最高法院刑事-TPSM,110,台上,6126,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6126號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
上 訴 人
即 被 告 沈志輝



上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年5月11日第二審更審判決（109年度上更一字第58號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第11400、12195號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴（即原判決附表一編號3）部分：㈠原判決以公訴意旨略以：被告沈志輝持用0000000000號行動電話，於民國106年6月5日0時4分35秒與簡宗榮持用之0000000000號行動電話聯絡後，在臺南市○○區○○里○○000號前道路旁，販賣新臺幣（下同）500 元之第二級毒品甲基安非他命1 包予簡宗榮，因認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告有如公訴意旨所指上開犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪。

已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈證人簡宗榮於偵查中關於是否交付購毒款500 元之證述，並無不一。

稽之本案偵查程序，檢察官訊問簡宗榮後，方訊問被告。

而被告否認販毒給簡宗榮，並稱其毒品向簡宗榮購買等語。

檢察官乃於106年7月14日再傳喚簡宗榮，告以被告所供其毒品來源為簡宗榮，及簡宗榮先前證述之內容（下稱第2次偵訊）。

顯見第2次偵訊目的乃喚起簡宗榮記憶，並非再次訊問其與被告交易毒品之經過。

倘若有疑，應勘驗第2 次偵訊光碟。

⒉上訴檢察官勘驗第2 次偵訊光碟結果，乃偵查檢察官複述簡宗榮向被告購買500 元安非他命，並未再特別詢問是否賒欠價款。

本次偵訊目的係追查簡宗榮是否為被告之藥頭。

然筆錄未依問答內容逐字記載，致原審誤認簡宗榮關於是否賒欠價款之證述，前後不一。

倘簡宗榮關於給付價款之證述不一，檢察官應會究明其何次陳述為真。

原審若勘驗第2 次偵訊光碟，即知該筆錄內容與錄音不符。

實則簡宗榮之陳述，並無前後不同。

原審未予勘驗，致誤認簡宗榮之證述，其採證違反刑事訴訟法第154條第1項及第155條第1項。

⒊觀諸原判決附表三㈥通聯對話譯文載「手機網路跑不動」、「網路都沒接」、「跑不動」等、及簡宗榮第一次警詢稱其打臉書通訊軟體，向「南化輝」購買安非他命；

於偵訊稱其與被告之前用電話聯絡，最近兩個月才用臉書聯絡，這通是網路跑不動，其才用電話打給被告各等語，併被告於聲請具保停止羈押書狀載其知簡宗榮有500 元可購毒等旨，足認被告與簡宗榮除以行動電話聯繫外，尚以手機網路電話聯絡。

且簡宗榮原未供出被告，其經警提示通訊監察譯文後，方證述其向被告購毒，可信性甚高。

再者，該通電話乃被告撥打給簡宗榮，足認被告有意兜售毒品給簡宗榮。

縱簡宗榮賒欠購毒款，亦足認定被告販售安非他命給簡宗榮。

況被告販毒謀利，暫讓簡宗榮賒欠，並不違販毒常情。

原審卻以被告及簡宗榮無其他通聯對話可資查考，質疑雙方未見面，或以被告自己缺錢，竟專程到簡宗榮住處交付毒品，並同意賒欠等情，而否定簡宗榮於偵訊之證述，有違論理與經驗法則。

⒋被告先稱簡宗榮讓其生氣，其才說簡宗榮為其藥頭，如果別人不害其，其不會害別人；

簡宗榮因而證稱我們就是有一些糾紛才會互相害對方各等語，顯係串證。

又簡宗榮於原審固稱其與被告間沒有買賣，被告未至其住處，其於偵查中所陳實在，但當時其頭腦不清楚等語，顯係迴護被告之意。

且參酌簡宗榮於偵查中亦證稱其害怕指證被告，會影響到其母親，因被告曾向其母親索討其欠被告之購毒款。

其非被告之藥頭等語，難認簡宗榮於偵訊時，有何頭腦不清，或攀誣被告之情，原審若尚有疑，應勘驗其偵訊光碟，以明究竟。

原審未予調查釐清，即摒棄簡宗榮於偵訊之證詞，有違論理法則，並有理由不備、矛盾與調查職責未盡之違法。

⒌簡宗榮與被告間毒品互通有無之事，並不影響簡宗榮向被告購毒之犯罪事實。

原審竟以之推論簡宗榮未向被告購買毒品，與通訊監察譯文不符，亦有違論理法則。

㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法。

本件原判決就附表一編號3 部分，被告被訴販賣第二級毒品之犯行，經綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認為檢察官所舉之證據尚不足以證明被告有被訴之此部分犯罪，已載敘其取捨證據之依據及憑以判斷之得心證理由。

並說明證人簡宗榮於第一次、第二次偵訊中，對於交易當時是否有給付價金500 元給被告，先後所述並不相符，且其於原審證稱其向其他人買毒品，不是被告，其與被告有口頭上爭執，其2 人間無買賣毒品等語。

又簡宗榮對於其與被告通話後，有否前往其住處、有無販賣甲基安非他命或收取價金等販毒重要事項，證詞反覆不定，顯有瑕疵，再參酌原判決附表三㈠通聯對話譯文所示，被告亦向簡宗榮調取或帶人前往簡宗榮住處拿取某項不能在電話中明講之物品，則被告所辯其與簡宗榮毒品互通有無，即非全然無據；

並佐以被告於原審之前審質問簡宗榮時，簡宗榮回稱：「我們就是有一些糾紛才會互相害對方」等語，因而認定簡宗榮指述被告販賣毒品，有誣陷之虞，不能遽採。

其餘指認犯罪嫌疑人紀錄表、交易地點照片及搜索扣押筆錄等證據，亦均無法證明被告此部分犯罪，法院無從形成有罪之心證。

雖被告在第一審曾承認此部分犯行，然尚無證據證明其此部分自白與事實相符，此外，卷內復查無其他證據足以證明確有如檢察官所指上開犯行，基於罪疑有利被告及無罪推定原則，尚難遽為被告此部分有罪之判決。

檢察官既未提出適合於證明此部分犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。

檢察官上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，而執簡宗榮之證詞及相關通訊監察譯文等原判決已審酌並說明不予以採取之證據資料，或原審判決後檢察官自行勘驗偵訊光碟，指摘原判決採證不當、理由不備、理由矛盾或未予調查，自非適法之第三審上訴理由。

又第三審為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。

檢察官於原審未曾聲請勘驗簡宗榮偵訊光碟，其於提起第三審上訴後，始聲請調查及提出新證據，依上說明，同非合法之第三審上訴理由。

綜上，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

三、沈志輝上訴部分：㈠本件原審審理結果，認定上訴人即被告沈志輝（下稱被告）有原判決事實欄及其附表一編號4 所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處被告販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

㈡上訴意旨略稱：⒈證人穆清峯於警詢稱其在臺南市山上區以1000元向被告購買1 包安非他命等語，惟實際應為：穆清峯以電話與被告聯繫，被告稱人在左鎮，穆清峯即稱身上有1000元，找被告有事拜託；

嗣再通話，穆清峯稱其到被告住處，詢問被告何處可購得毒品，被告乃介紹簡宗榮給穆清峯認識等情，而通訊監察譯文竟記載被告稱人在山上區，與事實有出入，顯見該段譯文經變造，違反證據法則，且穆清峯警詢所述亦屬不實。

又被告與警方因故結怨，警方乃利用線民高元龍（即高羿源）誣陷被告，於106年6月22日警方搜索被告住處，惟未查獲違禁物，卻僅憑單一指述即羈押被告。

⒉依通訊監察譯文所示，被告與穆清峯約於山上區農會前見面，穆清峯要求其陪同找簡宗榮，其以簡宗榮與穆清峯已認識為由回絕等情。

然簡宗榮及穆清峯關於此部分之證述與上開譯文不符，顯然不實。

⒊通訊監察譯文內容並未提及毒品或金錢，原審未予詳查，竟採為被告販賣毒品之依據，違反經驗法則。

又證人凃志弘可證明穆清峯之證述不實，原審多次傳喚凃志弘均未到庭，被告因而捨棄傳喚，惟原審未依職權再傳喚，已損及被告之防禦權利，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

㈢經查：⒈證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑被告於第一審之自白，佐以證人即購毒者穆清峯之證詞，並參酌卷附交易地點照片、通訊監察譯文及扣案手機等證據資料，綜合判斷，因而認定被告確有上揭販賣第二級毒品罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於被告所辯稱，穆清峯係向簡宗榮買甲基安非他命，簡宗榮請其幫忙拿給穆清峯，並非其販賣；

或辯稱其當時人在左鎮，如果賣毒品給穆清峯應在左鎮，穆清峯無須從永康繞道左鎮再到山上區購毒；

電話通聯內容經過剪接云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

復說明穆清峯所述如何與通訊監察譯文等證據互相補強，而可採信之理由，亦敘明穆清峯於案發一個多月後方才採驗尿液，呈甲基安非他命陰性反應乙節，如何不足採為有利被告認定之理由，並記載何以認定被告有營利意圖而販賣毒品之依據，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執穆清峯所述不實、通訊監察譯文經變造、通訊監察譯文並無毒品或金錢之字詞而不可採等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

⒉所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；

若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性。

因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合上開證據，已足認定被告販賣第二級毒品罪行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」被告及其原審辯護人均稱：「無」等語，則原審未再傳喚證人凃志弘為無益之調查，並非調查職責未盡。

又刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，被告就是否聲請傳喚證人，行使對質詰問權，自有處分權，倘被告已捨棄傳喚證人，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。

卷查被告及其原審辯護人於原審審理時已捨棄傳喚證人凃志弘，則原審未傳喚其到庭，自無上訴意旨所指摘妨礙被告防禦權之違法可言。

㈣被告其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，被告上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又被告於原審已撤回關於第一審判決附表一編號1、2、5 部分之第二審上訴，是該部分既未據第二審判決，本院自無從併予審究，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日