最高法院刑事-TPSM,110,台上,5951,20220210,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第5951號
上 訴 人 黃水吉


選任辯護人 王志中律師
上 訴 人 劉天興


上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年8月31日第二審更審判決（110年度原上更一字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署101年度偵字第1588號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃水吉、劉天興有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判仍論處黃水吉犯民國100年6月29日修正公布前（以下稱修正前）貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪刑；

依想像競合犯之例，從一重論處劉天興共同犯修正前貪污治罪條例第11條第4項、第1項之違背職務之行為交付賄賂罪刑（想像競合犯刑法第216條、第213條、第210條之行使公務員登載不實公文書罪、行使偽造私文書罪），暨諭知褫奪公權及相關沒收（追徵）。

對於黃水吉、劉天興分別所辯各節，何以均不足採信，均逐一於理由詳加指駁及說明。

核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）黃水吉部分1.原判決認定盧文發委託鍾英男交付新臺幣（下同）30萬元賄款予黃水吉收受之事實，係採認鍾英男於100 年9月9日偵查中未經具結之證言作為判斷依據。

原判決未說明上述鍾英男於審判外之陳述何以符合傳聞法則之例外而有證據能力，即採為認定犯罪事實之證據，有理由不備之違誤。

2.盧文發於警詢（即調查員詢問）、偵查中指稱：第一次請鍾英男或劉天興轉交15萬元，第二次請鍾英男轉交15萬元；

劉天興於警詢及原審審理時陳稱：其代盧文發轉達黃水吉，事成之後會給付50萬元各等語，與鍾英男所稱轉交次數、數額均有不同。

實情如何？尚有不明。

原判決未予調查、釐清，遽行判決，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

（二）劉天興部分1.劉天興僅係引介盧文發與林傑西、鍾英男及羅仁惠認識，並傳達盧文發會給予其等「謝禮」等情。

盧文發交付賄款時，劉天興均不在場，亦不知情。

原判決逕認劉天興與盧文發共同行賄林傑西、鍾英男及羅仁惠，而未說明其論斷之依據，有採證認事不符證據法則、調查職責未盡及理由不備之違誤。

2.劉天興僅係配合鍾英男之要求，提供其過往陳情所拍攝大梅溪淤積狀況之相片予鍾英男，再由鍾英男轉交羅仁惠，並受鍾英男之託，於羅仁惠職務上職掌的大梅溪會勘紀錄上簽名，並尋訪大梅溪沿岸地主在其上簽名。

其係單純考量本件整治工程能順利進行，並無與鍾英男、羅仁惠共同於97年4 月23日於大梅溪實地會勘，製作不實會勘紀錄公文書之犯意聯絡及行為分擔。

又劉天興在「土地無償使用同意書」上簽署地主「邵春成」之姓名，係經邵春成之胞弟邵春定、胞妹邵映貴之同意及授權，其主觀上並無偽造私文書之犯意。

原判決認劉天興有與鍾英男、羅仁惠成立行使公務員登載不實文書之共同正犯，以及劉天興有共同行使偽造私文書犯行，均有適用法則不當、調查職責未盡及理由不備之違法。

3.縱使劉天興有關於違背職務行為交付賄賂犯行，惟其是為大梅溪整治及清淤工程之公益目的所為，應符合刑法第59條犯罪之情狀顯可憫恕，酌量減輕其刑之規定，原判決未對劉天興酌減其刑，且量刑過重，有違比例原則、平等原則及罪責相當性原則。

四、惟按：

（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

（二）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156條第2項所明定。

此處所謂「共犯」，解釋上亦包括「必要共犯」，即學理上所稱之對立共犯（又稱對向犯），係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，收受及交付賄賂之雙方，即屬所謂對向犯。

而所謂「其他必要之證據」，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，即足當之。

至於其他必要證據之補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與對向犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

另供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

（三）證人盧文發與黃水吉為行賄罪的對向犯，證人鍾英男代盧文發交付賄款亦有刑責，是其於起訴後對於是否有協助交付賄款犯行，於審理中為避罪卸責自有所保留，因而否認其於偵查中所為不利於黃水吉，亦不利於己之陳述，當可想像。

且黃水吉於110年2月18日提出的準備書狀，固曾主張鍾英男於100 年9月9日偵訊中之陳述無證據能力，惟於原審110年2月24日進行準備程序時，就證據能力之意見，其辯護人陳稱：「盧文發警詢筆錄無證據能力，其他均『同意』證據能力」等語（參見原審卷一第283、305頁），審判期日亦未為相反主張。

是原判決說明依刑事訴訟法第159條之5規定，鍾英男於審判外陳述有證據能力，且其於100 年9月9日偵訊時有選任辯護人到場，對於攸關其自身法律上權益等事項知之甚詳，並實質獲得專業輔助，應非一時失慮，而為不實陳述（參見原判決第8 、12頁）。

黃水吉上訴意旨猶謂原判決未說明鍾英男於審判外之陳述具有證據能力之依據，自有未合。

又鍾英男於該次偵訊雖證稱盧文發僅交付1 次賄款請其轉交黃水吉，實際多少錢不知道等語，仍與盧文發於警詢、偵查中均指稱原分2 次交付，每次15萬元，第一次是請鍾英男或劉天興轉交，第二次是請鍾英男轉交等詞，尚無不合。

而劉天興雖於警詢及原審審理中指稱，其代盧文發轉達黃水吉於事成之後，會給付50萬元等語，但劉天興僅轉達期約賄賂之意，並未因而交付。

是原判決採取有利於黃水吉之30萬元，已符「罪證有疑，利於被告」原則，並無黃水吉上訴意旨所指採證認事不符證據法則、調查職責未盡、理由不備之違誤可言。

（四）原判決係依據劉天興、盧文發、鍾英男、羅仁惠、林傑西於偵查及審理時之部分陳述，認定盧文發與林傑西、鍾英男、羅仁惠期約賄款，且林傑西、鍾英男、羅仁惠依序收受賄款50萬元、30萬元及50萬元。

且劉天興自承：盧文發向其引薦之林傑西、鍾英男表示，大梅溪清疏工程若由盧文發承包，將致贈「謝禮」。

盧文發與鍾英男經常一起討論如何使盧文發順利取得大梅溪清疏工程，以及盧文發表示其後會給劉天興、鍾英男、林傑西及「屏東縣政府水利處某官員」（按指羅仁惠）各50萬元等語。

劉天興既參與事前謀議、事後討論，原判決因認劉天興與盧文發就行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自屬有據。

縱使劉天興未於盧文發交付賄款時在場，仍不足據為有利於劉天興之認定。

（五）原判決復說明：屏東縣所屬鄉（鎮）公所自籌自辦河川疏濬時，現場會勘所得結論係屏東縣政府作為判斷是否同意疏濬之重要參考因素。

關於屏東縣政府於97年4 月23日現場會勘，證人即牡丹鄉公所人員陳嵐霖證稱：其與羅仁惠相約在大梅溪集會所集合，但羅仁惠始終未到來，其只能返回公所。

當天並無會勘，之後鍾英男持空白會勘紀錄要其在牡丹鄉公所該欄簽名，當時紀錄上沒有記載任何內容；

鍾英男拿給其簽名時，都沒有其他人的簽名等語。

又羅仁惠將會勘紀錄寄送鍾英男，並指示鍾英男尋訪大梅溪沿岸地主在會勘紀錄上簽名，鍾英男轉託劉天興由不知情多名沿岸土地之所有權人簽名，用以證明其等於97年4 月23日現場會勘時有到場參與，再由鍾英男將會勘紀錄及劉天興過往陳情所拍攝大梅溪淤積相片寄還羅仁惠。

羅仁惠於未實際會勘之情況下，在會勘紀錄之「會勘意見」欄（見警卷第267 頁）虛偽登載：「1.大梅溪經94年海棠及泰利颱風豪雨造成土石崩塌，溪水夾帶土石往下游沖刷，導致河床刷深或部分淤積，造成原有構造物（如橋樑、護岸、道路擋土牆等）嚴重毀損。

另河床改道沖刷兩旁私有地，造成土壤流失，並將道路擋土牆沖毀而無法通行，嚴重影響農民生命財產安全。

2.水土保持局第四工程所於96年補助鄉公所辦理緊急清理，橋樑上、下游，以免橋樑因淤積而導致沖毀，惟土石不得外運，而將所清理之土石堆放於溪旁私有土地上」；

「會勘結論」欄記載：「1.大梅溪淤積嚴重且雜草叢生，原有河道已無法排洩洪水。

確實有必要辦理清疏工作，以利排水並確保農民生命財產安全。

2.另96年度所辦理緊急清理而堆放在私有土地上之土石亦應一併清理，以確保農耕」等語。

而於同年5 月14日簽請同意牡丹鄉公所自行籌措財源辦理大梅溪清疏案，致不知情之屏東縣縣長於同年月21日批示「如擬辦」。

參以劉天興自承曾在大梅溪現場會勘之前，即聽過盧文發與鍾英男討論如何製作會勘紀錄，以取得大梅溪清疏工程，並於其上簽名代表其為「陳情人」。

足見上述會勘紀錄係由劉天興、羅仁惠及鍾英男分工登載不實並持以行使，因認劉天興與羅仁惠、鍾英男共同行使其職務登載不實會勘紀錄公文書之犯行，有犯意聯絡，行為分擔等旨。

（六）原判決另說明：劉天興於警詢自承：大梅溪清疏工程「工程標」相關工程用地地主同意書等19份，均為其所收集，且本來應該有26位地主，但有的地主不同意簽名，經盧文發告知只要超過3分之2就可以，所以其只收集了19份。

且盧文發交代其逐一去找地主簽同意書，簽妥後可以先拿 1萬元作為損失補償，其製作一張19位同意地主的名單，並都有拿走1 萬元。

其幫盧文發收集同意書，因此大梅溪施工時盧文發聘用其擔任臨時工，只要上工就有1天1,200元工資，大約半年之久等語，核與盧文發於警詢陳稱：「大梅溪清疏工程同意書我有交給公所，但鍾英男有向我表示同意書數量不足，要我再去補足，後來我有請劉天興負責補足，至於給地主的1 萬元，是我之前要劉天興去請地主簽同意書時，有答應要給每位地主1 萬元」等語，大致相符。

劉天興亦坦承其收集的使用同意書，簽名時上面的日期都是空白，收齊同意書就將全部資料交給盧文發處理，何人將日期填上去其不清楚等語。

足認「土地無償使用同意書」或「同意書」係於大梅溪清疏工程在97年12月22日開工後所開立。

而以邵春成名義出具之「土地無償使用同意書」，係由劉天興代邵春成簽名，日期也依盧文發指定填上「97/11/13」；

同意書收集後，是由盧文發開車載劉天興一同至牡丹鄉公所，由劉天興轉交鍾英男等情，業經劉天興於警詢及原審審理時供認明確。

以邵春定於97年12月22日大梅溪清疏工程開工時即已死亡，劉天興自不可能於代邵春成簽名時，會請邵春成胞弟邵春定，告知邵春成已代為簽署「土地無償使用同意書」。

至證人即邵春成之胞妹邵映雪於第一審審理時之證言，不足為有利於劉天興之認定；

另一胞妹邵映貴於原審審理時所證情節，則是迴護劉天興之詞，而不可採等旨。

（七）原判決基於前述各證據資料彼此印證、互為補強，經綜合判斷、取捨所為採證認事，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。

五、按關於刑之量定，以及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決審酌劉天興為牡丹鄉公所土審委員，卻甘願為盧文發效力，積極協助向公務員行賄，並偽造不實之地主同意書，使盧文發取得工程，超挖砂石圖謀私利，罔顧鄉民及政府所託，以及未因此獲利等一切情狀而為量刑。

以修正前對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金），原判決依偵查中自白規定減輕其刑，量處有期徒刑1年6月，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，尚無違法可言。

劉天興上訴意旨泛言指摘原判決量刑違法，難謂為適法之第三審上訴理由。

六、綜上所述，本件黃水吉、劉天興上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量刑職權之適法行使，或對原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日