最高法院刑事-TPSM,110,台上,6246,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6246號
上 訴 人 葉如竹


選任辯護人 簡文鎮律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月31日第二審判決（109年度上訴字第820號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第3417、4788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人葉如竹有原判決事實欄（下稱事實欄）㈠所記載具有法定職權之公務員，違背職務向鄭伊雰要求賄賂及不正利益；

㈡與黃偵哲共同違背職務向蘇姵菁要求賄賂之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂及不正利益罪刑、共同犯貪污治罪條例之違背職務要求賄賂罪刑，均褫奪公權參年，並定其應執行刑，及諭知相關之沒收，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠證人鄭伊雰稱其為蒐集證據，而以上訴人之語言對談等語，顯見上訴人與鄭伊雰間如原判決附表（下稱附表）一所示LINE通話錄音譯文，均係鄭伊雰假意配合與誘導，並非出於上訴人之自由意志，依刑事訴訟法第156條第1項規定應無證據能力。

原審卻以上訴人曾同意該譯文有證據能力，不得撤回同意，而有證據能力，採證違法並有不適用法則之違法。

㈡蘇姵菁、鄭伊雰分別為佳美休閒山莊之負責人、員工，縱上訴人先後向其2 人索賄，行為態樣相同，且均與山莊事有關，而所侵害者為國家法益，應論以一罪，原審卻分論併罰，適用法則有誤。

㈢上訴人否認於民國108 年2月4日向鄭伊雰要求不正利益，雖有鄭伊雰之單一證述，然上開譯文並無證據能力，則此部分即欠缺證據證明，況當日之事與公務無關，上訴人亦非執行職務，自無貪污治罪條例之適用。

原審竟予論罪，於法不合。

㈣上訴人係向鄭伊雰表示願出資，不要分紅，並非要插乾股，乃共同投資，縱屬行政不法，亦非刑事不法。

原判決竟認定上訴人插乾股，與卷證不符。

㈤上訴人於原審提出其與蘇姵菁108 年7月7日對話譯文所載「我們一直沒有當面去說這個（按指賄賂）」，可以證明上訴人於該日之前尚未談妥賄款數額，此攸關賄款金額為若干？原審未予調查，有調查職責未盡之違法。

㈥附表二編號1、2之對話譯文內容，均與要求賄賂無關，原判決卻採為上訴人要求賄賂之證據，採證違法，況原判決另認定上訴人被訴向蘇姵菁要求乾股部分，罪證不足，不另為無罪諭知，前後矛盾，有理由矛盾之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

又行為人犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，倘無違背證據法則之情形，自不得任意指為違法。

原判決依憑上訴人對事實欄㈠之部分自白及就事實欄㈡之自白，佐以證人鄭伊雰、蘇姵菁、證人即同案被告黃偵哲、證人即南投縣政府職員林佩瑤、黃承哲、林鋒文、陳皇圳之證詞，並參酌卷附如附表一所示對話錄音譯文、附表二所示通訊軟體LINE擷取畫面、對話紀錄、及對話錄音譯文、手機勘查報告、鑑識資料及翻拍照片、南投縣政府函暨南投縣政府違章建築拆除裁處書、違章查報照片表、違章建築補照通知單、違建物座落位置圖、法務部廉政署現勘紀錄暨所附照片等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭違背職務要求賄賂及不正利益、共同違背職務要求賄賂之犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱其未向鄭伊雰要求發生性關係及插乾股，鄭伊雰之單一指述，不可採信；

而另案判決僅認定其對鄭伊雰強制猥褻，與職務無關，且未認定上訴人曾向鄭伊雰表示：若與其發生性關係，可利用職務，在2 年內確保鄭伊雰得以違法經營貨櫃民宿等情。

又鄭伊雰於另案證稱其與上訴人間以LINE通話，均係假意配合等語，足證上訴人遭誘導，並非出於自由意志，該錄音通話無證據能力；

另依LINE通話內容，上訴人表示願以現金入股，並非要求無償入股云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

並說明如何以附表一所示之通話錄音譯文及證人鄭伊雰之證述互為補強證據、如何認定上訴人於108 年2月4日農曆除夕夜，在佳美休閒山莊房間內，就違背職務行為向鄭伊雰要求發生性關係而要求不正利益等情，並非單以鄭伊雰之證述為不利上訴人認定依據之理由；

復載明另案（即上訴人被訴對鄭伊雰犯強制猥褻案）之資料如何無從為有利上訴人之認定及如何認定上訴人向鄭伊雰要求無償入股（俗稱插乾股）之依據，且敘明上訴人上開2 犯行，何以屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰之理由。

所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，復無違背證據法則之情形，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執上訴人未向鄭伊雰要求不正利益，不能單憑鄭伊雰之證述，即為上訴人不利之認定；

上開另案未認定上訴人執行職務，應無貪污治罪條例之適用；

上訴人係向鄭伊雰表示願出資，並非要插乾股，附表二編號1、2之對話譯文內容，均與要求賄賂無關，原判決採證違法；

本件應論以一罪等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另原判決已說明鄭伊雰於上開另案之證詞，如何不能採為上訴人所辯有關通話錄音乃其遭鄭伊雰誘導，非出於其自由意志云云之證明，並詳述上訴人於第一審已明示同意該譯文有證據能力，依法不能任意撤回同意，而有證據能力之理由，經核於法並無不合。

上訴意旨猶任指原審關於上述譯文證據能力之認定，於法有違云云，同非適法之第三審上訴理由。

㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；

若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性。

因此，事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決綜合上開證據，已足認定上訴人要求賄賂之犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「有無其他證據提出或聲請調查？」上訴人及其原審辯護人均稱：「沒有」等語，則原審未就上訴人與蘇姵菁於108 年7月7日之片段譯文，再為無益之調查，並非調查職責未盡。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日