最高法院刑事-TPSM,110,台上,6269,20220217,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第6269號
上 訴 人 許水強




盧鈞慶


陳剴淇


上 一 人
選任辯護人 吳威廷律師
上 訴 人 王君達


王志恩



上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年8月26日第二審更審判決（109年度上更一字第49號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第14948、24227號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於許水強、盧鈞慶及陳剴淇如其附表一編號5 部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即許水強、盧鈞慶及陳剴淇關於原判決附表一編號5）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人許水強、盧鈞慶及陳剴淇如其附表（下稱附表）一編號5 部分之科刑判決，改判論處許水強、盧鈞慶及陳剴淇加重詐欺取財各罪刑，固非無見。

二、惟查：科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。

本件原判決認定許水強、盧鈞慶及陳剴淇等人有附表一編號 5之加重詐欺取財犯行，係以被害人岳娉於大陸地區公安機關之詢問筆錄為據，並說明該筆錄經受詢問人簽名捺印，並親自書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」或「以上筆錄和我所說一樣」，符合大陸地區刑事訴訟法規定，因而具可信性，而有證據能力等旨（見原判決第10至11頁）。

然觀諸被害人岳娉詢問筆錄所載，其上並無岳娉之簽名捺印，亦無其書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」或「以上筆錄和我所說一樣」等節（見偵字第24227 號卷二第30至31頁），顯與原判決理由所載不符，原判決此部分認定之事實既與卷存證據資料不相符，自有證據上理由矛盾之違法。

而岳娉於大陸地區公安機關製作詢問筆錄之過程，何以筆錄無岳娉之簽名捺印？或親自書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」或「以上筆錄和我所說一樣」等節，影響該筆錄證據能力之有無，及能否為有罪判決之依據，自應調查釐清並說明其理由。

原審未詳加究明釐清，致有上述矛盾不合之情形，遽行判決，亦嫌調查職責未盡。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即許水強、盧鈞慶及陳剴淇關於附表一編號1至4、6至22；

及王君達與王志恩）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決是否違法，與上訴究否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許水強、盧鈞慶、陳剴淇各有原判決事實欄及附表一編號1 至4、6至22部分所載之犯行；

上訴人王君達、王志恩各有其事實欄及附表一編號9 至22部分所載之犯行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，就附表一編號1 關於許水強部分，變更起訴法條，改判依想像競合犯規定，從一重論處許水強加重詐欺取財罪刑；

關於盧鈞慶、陳剴淇部分，亦均依想像競合犯規定，從一重各論處加重詐欺取財罪刑；

另就附表一編號2 至4、6至22部分，分別論處許水強、盧鈞慶、陳剴淇犯加重詐欺取財各20罪罪刑。

又王君達、王志恩就附表一編號9 部分，均依想像競合犯規定，各從一重論處加重詐欺取財罪刑；

就附表一編號10至22部分各論處王君達、王志恩加重詐欺取財13罪罪刑；

並分別定其應執行刑及相關之沒收、追徵，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠許水強部分：許水強參與詐欺集團之期間短暫，且從事非核心工作，又以相同手法反覆實施犯罪，並已坦承犯行，現有正當工作等節，原審未予審酌，致量刑失重，復定其應執行刑為有期徒刑7年，亦違反比例及罪責原則。

㈡盧鈞慶部分：盧鈞慶已悔過，且其家中有2 名孩子及懷孕妻子須照料，請從輕量刑。

㈢王君達及王志恩部分：王君達及王志恩於不知情狀況，經許水強介紹而加入詐欺集團，然僅9 天即遭警查獲，其等參與程度輕微，原審未考量上情，逕認王君達及王志恩就附表一編號9 至22部分與詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔，有理由不備之違法。

又其等加入詐欺集團之時間既屬短暫，且無證據可證其等知悉該詐欺集團為具「持續性」、「結構性」之犯罪組織，原審逕論其等參與犯罪組織罪，認事用法均有違誤。

㈣陳剴淇部分：⒈陳剴淇於原審已聲請傳喚證人即被害人李佳等21名大陸地區人民實施交互詰問，而原審亦曾囑託財團法人海峽交流基金會協助傳喚證人，惟其等均未到庭或以遠距訊問方式作證，而上開證人於大陸地區公安機關所製作之筆錄為傳聞證據，並無證據能力，原審逕予採擷，違反證據法則，且剝奪陳剴淇對李佳等人之詰問權。

⒉附表一編號2 、12及18被害人胡玉珍、李晶、于成慧之詢問筆錄，均缺帳戶資訊細節，原審未詳加說明其取捨，逕認其等亦遭詐欺取財，有理由不備之違法。

⒊附表一編號l 、ll、19被害人李佳、鄭風玲、吳圓亮之證人傳票回證均拒絕簽收，與刑事訴訟法第159條之3規定具有可信之特別情狀不符，原審予以採擷，違反證據法則。

⒋卷內並無被害人遭騙之電話通聯紀錄，除被害人方敏外，其餘被害人均無匯款明細；

又卷附人頭帳戶不能證明係由陳剴淇所屬詐欺集團操控。

本件欠缺證據證明陳剴淇對附表一所示被害人等施用詐術，致其等依指示匯入指定之人頭帳戶。

原審僅依傳送帳戶電磁紀錄，逕論陳剴淇加重詐欺罪，違反論理法則，有理由不備及適用則不當之違法。

⒌附表一編號3、8、13至15、19至22之被害人，有部分款項，匯入非檢察官起訴所指之人頭帳戶，且未在上訴人等所屬之水房扣得其等之銀聯卡，原判決因而認此等部分非屬上訴人等所為，應屬正確，準此，被害人等均稱係接獲1 通或數通情節連貫之詐欺電話，亦即對被害人等實施詐術者，應為單一電信詐欺機房。

倘被害人等受陳剴淇所屬之詐欺集團所騙，何以僅有部分帳戶為陳剴淇等人所提供？況卷內證據無從證明陳剴淇所屬詐欺集團取得詐欺贓款，則原審逕論以加重詐欺取財既遂，有違論理法則，並有理由矛盾及適用則不當之違法。

⒍依被害人方敏之匯款明細表所載，其匯入戶名王文賓之帳戶為人民幣（下同）6,500 元，此外，尚有1,900元、l,l00元之匯入紀錄，惟檢察官並未舉出相應之被害人，足證本件之人頭帳戶非僅由上訴人等使用。

原判決未說明何以不足採為上訴人等有利之證據，有理由不備之違法。

四、經查：㈠刑事訴訟法第159條之1至第159條之5關於審判外之傳聞得作為證據之例外規定，於解釋上，係以依我國法律進行之審判、偵查、調查及公務過程中所作成之陳述或文書為規範對象。

於域外地區所作成之被告以外之人之警詢陳述，考量其若為認定犯罪事實所必要，而經由司法互助途徑程序所取得，固宜認有證據能力，以應審判上所需並符合司法互助制度之本旨，然因其性質上仍屬傳聞證據，且為陳述之被告以外之人，常不能或不便到庭應訊，致影響被告詰問權之行使與法院直接審理之落實，鑑於傳聞法則規定，乃基於保障被告詰問權之行使並兼顧落實法院直接審理原則，而針對傳聞證據應否排除所設之判準，故於域外地區所作成之被告以外之人之警詢陳述，是否例外認有證據能力，自應依陳述人是否到庭，而分別類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞例外規定，加以判斷。

其有證據能力者，並須視該陳述之人有無事實上不能受詰問之情形，分別依法當面或以遠距視訊之方式進行交互詰問，或提示該域外警詢筆錄，而依刑事訴訟法第155條第2項規定，踐行證據調查程序，即得作為判斷之依據。

原判決已說明本件被害人李佳等21名（岳娉除外）均為大陸地區人民，其等在大陸地區公安機關報案並製作筆錄，而該等證據資料乃依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」之規定所取得者，再觀諸各該筆錄製作過程，均經受詢問人簽名捺印，並親自書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」或「以上筆錄和我所說一樣」，符合大陸地區刑事訴訟法規定，因而具可信性，復說明現階段如何無法對大陸地區之證人實施遠距訊問，又如何囑託財團法人海峽交流基金會依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議協助傳喚上開被害人等，惟其等均未到庭作證，該等被害人如何於客觀上不能受詰問，且於審理時已依法提示上開筆錄，乃經合法調查，而有證據能力等旨（見原判決第10至12頁），經核乃原審採證認事職權之適法行使，於法並無違誤，陳剴淇上訴意旨猶任指部分被害人已拒收傳票，原審採擷被害人於公安機關之筆錄為違法，且剝奪其詰問權云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

又原判決已說明本件依憑許水強、盧鈞慶、陳剴淇、王君達及王志恩之自白，併被害人等之指述及扣案相關證據，而認定其等所為乃加重詐欺取財既遂及參與犯罪組織，亦敘明本案詐欺集團使用之帳戶縱有其他電信詐欺機房併予使用，或另有其他詐欺集團對本案被害人等實施詐術，如何均不影響上訴人等之犯行，併記載陳剴淇於原審辯護人所辯本件欠缺電話通聯記錄及匯款明細，至多為未遂云云，經綜合證據結果，如何為不可採信之理由，更就王君達、王志恩就附表一編號9 至22部分之犯行，如何各自分工，而與詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情，闡述甚詳，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則不相違背，為其採證認事職權之適法行使，並無陳剴淇、王君達及王志恩上訴意旨所指之理由不備、矛盾或不適用法則之違法。

其等此部分上訴意旨，同非適法之第三審上訴理由。

㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌許水強、盧鈞慶參與詐欺集團影響社會互信，損害國家形象，盧鈞慶有前科紀錄、其等參與犯罪組織之期間、角色分工、詐取之財物多寡，及犯後坦承之態度，並參酌其等犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處相當之刑（附表一編號5 部分除外）。

已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦符合比例及罪刑相當原則，即不得指為違法。

許水強、盧鈞慶上訴意旨指摘原審此部分量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。

五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其等關於上開部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日