最高法院刑事-TPSM,111,台上,1319,20220223,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1319號
111年度台上字第1320號
上 訴 人 孫翊鈞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年11月10日第二審判決（110年度上訴字第1733、1738號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第1601、2305號；
追加起訴案號：同署108年度偵字第1601、2306、2309、3228、3472、3625、4216、4239 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人孫翊鈞共同販賣第二級毒品未遂罪刑，及從一重論處上訴人行使偽造私文書罪刑（另想像競合犯偽造署押罪）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，且屬事實審法院之裁量職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，亦不得任意指為違法。

查原判決已說明，第一審判決認上訴人符合刑法第47條第1項累犯規定，且有依法加重其刑之必要，而就上訴人所犯上開2 罪，均依上開規定予以加重其刑（其中販賣第二級毒品未遂罪，法定刑為無期徒刑部分除外），再就所犯販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，並依法先加後減之後，審酌上訴人之智識程度、經濟勉強維持之生活狀況，及其明知第二級毒品甲基安非他命之危害，仍無視國家禁令，鋌而走險，非法販賣以牟利之惡性，暨其犯行對他人身心健康及社會治安與善良風氣所生之危害，又因另案被通緝中，企圖脫免刑責逃避查緝，多次冒用其弟孫喬瑋名義接受警方調查，且接續偽造孫喬瑋之署押，而偽造並行使所偽造孫喬瑋名義之同意搜索書等私文書，損及警察、司法機關對刑事案件偵查、審理對象之正確性，並致孫喬瑋有遭受刑事追訴之虞；

但兼衡其犯後已坦承犯行之態度及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯各罪為刑之量定，並定其應執行刑為有期徒刑4年2月，所量處之刑，尚屬妥適，而予維持等旨。

核其刑之量定，既未逾越經依上揭規定加重、減輕後之法定刑度範圍，又無違罪責相當原則及公平正義之情形，即屬原審刑罰裁量職權之適法行使，自無違法可指。

至依刑法第59條酌減其刑與否，本屬法院有權斟酌決定，同屬法院為裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第59條予以酌減其刑之寬典，即指為違背法令。

原審綜合各情，認上訴人之犯罪情狀無情堪憫恕致有情輕法重之情形，而無上開酌予減輕其刑規定之適用，亦屬原審刑罰裁量職權之合法行使，自不得以法院未予此項寬典，即執以指摘資為合法之第三審上訴理由。

四、上訴意旨仍謂：販賣第二級毒品既遂罪之法定刑非輕，伊所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，對社會所生之危害程度與既遂犯顯有差異，且屬輕微。

伊雖於警詢、偵查中否認有共同販賣第二級毒品未遂犯行，然在第一審審理中即坦承犯行，足見伊已有悔意且願接受法律制裁，雖因未在偵查中自白，而不合毒品危害防制條例第17條第2項減輕之規定，然伊未及售出毒品即遭查獲，原審量處有期徒刑3 年10月仍屬過重，而有適用法則不當之違法。

又伊僅小學畢業，不諳法律，且值新婚，復育有稚子1 人，伊已知錯，原審就伊所犯各罪所處之刑及所定應執行刑，顯與罪刑相當及比例原則未合云云，係執陳詞，對原審量刑職權之適法行使，持憑己見而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴之合法理由，不相適合。

五、綜上，應認本件上訴人關於販賣第二級毒品未遂及行使偽造私文書部分之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

至其所犯與上開行使偽造私文書重罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係之偽造署押輕罪部分，既經第一、二審均為有罪之認定，即屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則併予審理，亦應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 8 日