最高法院刑事-TPSM,111,台上,354,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第354號
上 訴 人 吳盛寅



選任辯護人 柯凱洋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年9月28日第二審判決（110年度上訴字第1086號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第4327、6347、6348號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳盛寅之上訴意旨略以：

(一)共同正犯羅緯於第一審曾證稱其賣給吳昱槿、官文瑟之毒品咖啡包非上訴人交付其販賣等語，上訴人於原審亦主張羅緯與吳昱槿、官文瑟間之臉書對話顯示該批毒品咖啡包係綽號「駱駝」之人所有。

原判決就此未說明不採之理由，有理由不備之違法。

(二)原判決事實記載其有販賣第三級毒品之營利犯意，然未調查其取得毒品對價及賣出所得利益，以明其取得後轉賣之所得及買賣間有無差價利潤，亦未說明其憑以認定之證據，而以推測認定其之營利意圖，有不備理由之違誤。

(三)原判決理由說明無證據顯示其販賣之第三、四級毒品純質淨重數量已達20公克，無處罰規定，又認其販賣前意圖販賣而持有第三、四級毒品之低度行為均為販賣第三、四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，何以有一販賣行為同時觸犯販賣第三級毒品、販賣第四級毒品2 罪名，而屬想像競合，均應分別從一重論處行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之適用，有理由矛盾之違法。

三、惟查：原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯行為時毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品（尚犯販賣第四級毒品）2 罪刑，並為相關沒收等宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何認定：上訴人有營利販賣第三級毒品之犯意與犯行；

其與羅緯間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯；

羅緯於第一審改稱上訴人交付其之毒品咖啡包已賣掉，本件販賣予吳昱槿、官文瑟之毒品咖啡包係「駱駝」所有，之前稱係上訴人所交付之不實誣陷證言，不可採；

上訴人否認犯罪之辯解，不可採；

均依卷內資料予以指駁及說明。

四、原判決事實認定上訴人販賣予吳昱槿、官文瑟之毒品價金，羅緯於民國109年2月22日向吳昱槿收取之價金前款新臺幣（下同）2,900元後，交付予上訴人，嗣吳昱槿於同年4月間將餘款7,600元交付羅緯，羅緯扣除3,000元報酬後轉交上訴人之友人「駱駝」。

官文瑟係於109 年3月16日將2萬元價金交付羅緯轉交「駱駝」。

理由並說明依羅緯之警詢、偵查及第一審準備程序之證述，本件販賣予吳昱槿、官文瑟之毒品咖啡包均係上訴人交付羅緯持有後負責出售交付，並收款，嗣「駱駝」以電話告知羅緯因上訴人被關，請其幫忙收取販賣毒品未收取之價金，其即向官文瑟催收積欠價金，吳昱槿一直欠尾款，卷附其與吳昱槿之臉書對話就是上訴人要伊跟吳昱槿催毒品咖啡包錢，伊與吳昱槿間之對話等語；

吳昱槿亦證陳：其與上訴人於109年2月24日臉書對話內容，就是在講109年2月22日購買毒品咖啡包積欠的錢等語。

足見羅緯販賣之毒品咖啡包係上訴人所交付，所收取價金交付對象原係上訴人，係因上訴人嗣後被羈押，方由友人「駱駝」電話請羅緯催討販毒之欠款情事，而上訴人確於109年3月3日至同年4月15日期間遭羈押，有臺灣高等法院被告前案紀錄表記載之入出監資料可證。

是「駱駝」請羅緯出面向購毒者催討購毒價金，僅係受上訴人之託，且所催討款項係屬上訴人販毒之價金無訛。

原判決參酌羅緯與吳昱槿間之臉書對話內容（羅緯頻向吳昱槿催討毒品價金，並稱「上面的人」、「駱駝」一直在催錢，他很難做事）及與官文瑟間之臉書對話內容（官文瑟問羅緯有無別款毒品？羅緯稱是「仔」的，要等錢都拿回來再說之後的事，嗣相約交付毒品價金）等截圖所示，說明官文瑟、吳昱槿購買之毒品咖啡包確為上訴人交付羅緯販賣，上訴人向吳昱槿催討毒品價金，且羅緯須將販賣毒品咖啡包所得價金繳回「上面的人」即綽號「仔仔」之上訴人，並無不合。

原審未就前開臉書對話所提及「『駱駝』一直在催錢」一語，不能為本件販賣之毒品咖啡包係來自「駱駝」之依據為理由說明，與事實認定之結果無影響，此部分之上訴指摘，非上訴第三審之適法理由。

五、上訴意旨（三）指摘部分，原判決論罪時，認上訴人2 次均以一販賣行為同時觸犯行為時毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及同條例第4條第4項販賣第四級毒品罪，均屬想像競合犯，各應從一重販賣第三級毒品罪處斷。

此與論述上訴人販賣之50 包、100包毒品咖啡包無證據顯示其純質淨重數量已達20公克，故不處罰，及其販賣前意圖販賣而持有之毒品咖啡包之持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪等旨。

二者並無矛盾之處。

六、原判決從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事、量刑裁量之職權行使及已說明之事項，以自己之說詞，指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 邱 忠 義
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日