最高法院刑事-TPSM,111,台上,471,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第471號
上 訴 人 呂宗禮（原名呂懿修）




上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度侵上訴字第56號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第303、4791號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人乙○○（原名丙○○）上訴意旨略稱：

（一）其與被害人甲○（姓名年籍詳卷）至高雄市新興區儂來旅館一起施用毒品咖啡包。

其因藥效發作而脫去甲○衣物，僅留內衣褲，但其係撫摸甲○胸部，及隔著內褲舔甲○陰道，屬猥褻行為而非性交行為。

（二）甲○之診斷證明書中，陰部並無明顯外傷，且未檢驗出其手指或指甲細胞。

甲○之高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告中，並未提及有被其用手指摳陰道。

又內政部警政署刑事警察局之鑑定書中，亦未檢出其精子細胞及指甲細胞。

凡此均可見甲○所稱被其用手指摳陰道一事，並無補強證據。

此外，另案「0000000 妨害性自主案件」之鑑定書中，該案被害人之胸罩內有其DNA ，亦可證其於本案僅有猥褻而無性交之意。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人有罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯以藥劑對未滿14歲之女子犯違反意願性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對如何為下列認定，均依據卷內資料予以指駁及說明：

（一）甲○於偵審中所證述其喝了上訴人所給的飲料後，覺得頭暈，衣物遭脫光後，上訴人有用手摳及舔其陰道口之性交行為等語為可採。

高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告，並非依法定程序所製作之筆錄，甲○於該報告中未提及有遭上訴人用手摳及舔陰道口，並該輔導報告非經法定程序所製作之筆錄，無從為有利於上訴人之認定。

（二）內政部警政署刑事警察局之鑑定書中，可見甲○內褲褲底內層，有來自上訴人體液之DNA ；

且若甲○外陰部含有上訴人之唾液，經穿上內褲後，該唾液確可能沾染至內褲褲底。

佐以上訴人於警詢、法院審理中屢自承有以手摳及舔甲○陰道口之行為，均足為甲○可採之證述之補強證據，而認上訴人對甲○有為性交行為。

（三）以手摳陰道口，本不當然會遺留生物跡證，亦未必成傷，無從因甲○陰部未見外傷或未檢驗出上訴人手指、指甲細胞，即為上訴人有利之認定。

至另案「0000000 妨害性自主案件」之被害人並非甲○，該案證據自無從為本件認定之依據。

（四）上訴人有本件犯意及犯行，所辯其係猥褻行為而非性交行為，並不足採。

四、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒以自己之說詞，為事實上之爭辯，並對原審裁量之職權行使，而為指摘，與首述法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日