最高法院刑事-TPSM,111,台上,573,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第573號
上 訴 人 潘柏豪


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月1日第二審判決（110年度上訴字第1142號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25794號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人潘柏豪有如原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑，及諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、原判決已敘明行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

此對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；

至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，因銷售毒品型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護之整體國民身心健康法益，形成直接危險，自得認係開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段。

本件上訴人於販入第三級毒品後，即以通訊軟體微信帳號供作兜售毒品之聯繫工具，並自民國108年9月12日起陸續發送其帳號名片予微信通訊軟體內之好友而散布販毒訊息等情，業據上訴人於第一審、原審準備程序及審理時坦承不諱，且其散布之訊息內容明確刊載：「租1天1500、租2天3000、租4 天6000」、「機油保養1罐600、6 罐3000」等情，上訴人於第一審準備程序及審理時亦供稱：被查獲之毒品購入金額為愷他命每包新臺幣（下同）1,000 元、咖啡包（按檢出第三級毒品成分）每包300元、梅錠（按檢出第三級毒品成分）每顆200元，伊自己有施用，若朋友要買，伊也會賣，伊有以微信通訊軟體廣播助手功能推播販賣毒品之訊息，販售金額為愷他命1公克1,500元、2公克3,000元、4公克6,000元，咖啡包1 包600元、6包3,000 元等語。

可見上訴人確有散布販賣第三級毒品之數量、價格等訊息，而達販賣行為之著手階段。

所為論述，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，仍執陳詞，以其雖有以微信通訊軟體推播上開訊息，但未有任何人回復訊息，其行為僅屬買賣契約之準備行為，並非販賣第三級毒品之要約，尚未達著手階段，指摘原判決論其觸犯販賣第三級毒品未遂罪刑，有所不當，難認係適法之第三審上訴理由。

四、原判決敘明上訴人雖於警詢及偵訊時供稱：毒品來源為鄭敬耀等語，惟鄭敬耀已於108年9月8 日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可參。

是此部分已無從查證其供述是否屬實，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等旨。

核其論斷，於法無違。

上訴意旨仍執陳詞，以其已於警詢及偵訊時供稱毒品上游為鄭敬耀，且配合警方指述購買之時間、地點及指認犯罪嫌疑人，指摘原審未就此節函詢偵查機關，逕以鄭敬耀已死亡為由，認伊無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，有理由不備之違誤云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項減輕其刑後，審酌上訴人正值青壯，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟漠視法令禁制，為牟己利，以通訊軟體著手販賣第三級毒品，其犯罪之動機、目的及手段殊值非難；

復考量其持有之第三級毒品數量非少，陸續散布販毒訊息之對象亦多，及其於偵查中否認犯行，於第一審及原審審理時尚能坦承意圖販賣而持有第三級毒品犯行之犯後態度，兼衡其自述之智識程度及家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處上訴人有期徒刑3年8月。

核其所量之刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違背公平、比例及罪刑相當原則，或漏未審酌犯罪情節之情形，至於上訴人主張其有供出毒品來源一節，既無從證明，原審於量刑時未予審酌，尚難指為違法。

上訴意旨徒憑己見，以其於偵訊之初，即供出毒品來源，指摘原判決漏未作為量刑之審酌事由，有所未當云云，仍非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日