最高法院刑事-TPSM,111,台上,588,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第588號
上 訴 人 蘇志緯




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年8月31日第二審判決（110年度上訴字第829號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第13584號， 109年度偵字第2059號，108年度毒偵字第 2295號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蘇志緯有其事實欄一之㈠所載，與張志群（業經原審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與洪文斌，並收取價金新臺幣（下同）2,000元，且於從中扣取 1,000元後，餘款交與張志群之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑及諭知沒收之判決，改判仍論上訴人以民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項共同販賣第二級毒品罪（累犯），依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌相關犯情，認上訴人尚不具有特別惡性或有對於刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，另適用同法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3年7月，並諭知未扣案犯罪所得 1,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊於第一審審理時，因聽聞檢察官謂伊若不承認，將會被判處重刑之語，以致心生畏懼，始坦認本件被訴犯行，並供承「張志群有將毒品包起來，我心裡知道那是毒品」等語，但事實上，伊於案發當時並不知張志群要求伊轉交與洪文斌之香菸盒內裝有毒品。

就此疑義，張志群於原審審理時，亦更易其於原先所為不利於伊之陳述，而改稱：伊請上訴人拿給洪文斌的毒品，有以衛生紙或保鮮膜包覆，不會讓人一看即知係毒品，且伊亦未向上訴人說內容物係毒品等語，足以證明伊所辯非虛，而可憑採作有利於伊之認定。

然原判決卻不予採信，反以伊先前所為之不實自白，核與張志群原所為不利於伊之證言吻合，並採為認定伊犯罪之證據，殊有可議。

其次，本件張志群與洪文斌係交易價格 1,000元之甲基安非他命，伊將張志群所販毒品交與洪文斌時，洪文斌亦僅交給伊 1,000元而已，伊與洪文斌就此所為之陳述一致。

茲張志群既未親自與洪文斌交易毒品，則其就洪文斌究竟給付多少價金與伊一節，陳稱：伊與洪文斌本件毒品交易之價金為2,000元，上訴人拿其中1,000元去加油，祇轉交 1,000元給伊云云，自無足為憑，而應以伊及洪文斌之陳述為準。

乃原審未詳查究明上情，徒依張志群上開陳述，對照卷附張志群與洪文斌間電話聯絡之通訊監察錄音譯文中，有關於「張志群：他（指上訴人，下同）要過去了，你要拿多少給他」、「洪文斌：2,000元啊；

我就拿2,000元給他喔」之內容吻合，遽認伊向洪文斌收取販毒價金 2,000元，並獲得其中 1,000元，主觀上顯具有販毒營利之意圖，顯有違誤，爰請傳喚洪文斌到庭與伊對質，以調查釐清事實。

此外，縱伊與張志群共同販毒，然張志群為本件毒品交易之主犯，經原審適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵查及審判中均自白犯行之規定減輕其刑後，祇量處有期徒刑3年7月，而伊僅係偶然為張志群送交所販毒品與買家，相較於張志群甚且有多次販毒之惡性而言，因有情輕法重之可憫情形，並經原審依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，獲判之刑期卻與未經酌減其刑之張志群上開刑度相同，其科刑輕重失衡，有失公允云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均屬事實審法院之職權，且供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分。

倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑之輕重符合規範體系及目的，兼顧共同正犯間科刑輕重之相對均衡，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決依憑上訴人於第一審審理時供承其於知情之狀況下，為張志群將所販之甲基安非他命交付與洪文斌並收取價金等情，核與證人張志群於偵查中證稱：洪文斌來電購毒時，上訴人適巧在旁，並說要幫伊送毒品過去給洪文斌等語相符，佐以張志群與洪文斌間關於上述毒品交易電話聯絡之通訊監察錄音譯文等相關證據資料，堪為上訴人上揭自白與事實相符之補強佐證，因認上訴人確有本件被訴與張志群共同販毒之犯行，已詳敘其憑據及理由；

對於上訴人在原審改易其原先認罪供述之辯解，以及張志群嗣後所為附和上訴人辯詞之翻異證言，何以分係卸責及迴護之詞而均不足以採信，亦依據卷內資料指駁說明綦詳；

於量刑時復敘明如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，審酌本案一切情狀，量處有期徒刑3年7月之理由綦詳（見原判決第4頁第18行至第8頁第14行及第13頁第 1至13行）。

核原判決之採證認事，尚與經驗及論理法則無違，所為之量刑，復未逾越法律賦予其得自由裁量刑罰之界限，且兼顧與張志群間科刑之均衡，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷與說明於不顧，猶重執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其主觀上有無販毒營利犯意之單純事實，以及諸如毒品交易價金數額等無關宏旨之枝節性問題，再事爭辯，且漫謂原判決之量刑輕重失衡云云，無非均係對於原審採證認事及量刑職權之適法行使任意指摘，復於提起本件第三審上訴時，始向屬法律審之本院聲請調查證據，於法亦有未合。

是上訴人本件上訴顯不足據以辨認原判決關於上訴人部分已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日