最高法院刑事-TPSM,111,台上,738,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第738號
上 訴 人 李國榮



謝嘉軒


上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年10月14日第二審判決（110年度原上訴字第74號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109 年度偵字第7193、7467、8583、8594號，109年度少連偵字第136號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認定上訴人李國榮、謝嘉軒分別有原判決事實欄所載殺人未遂、共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判就李國榮部分仍依想像競合犯之規定，從一重論處殺人未遂罪刑，並諭知相關之沒收；

謝嘉軒部分則論處共同犯攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，已詳敘其憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

二、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法則或論理法則，即不違法，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又若證據之調查已屬充分而達事證已臻明確之程度，則事實審就不足以影響判決本旨部分，未贅予無益之調查或說明，亦與應調查之證據未予調查或判決理由不備之違法有別。

本件原判決主要依憑證人彭正星（即告訴人）、童思漢、張○倫、江○（名字均詳卷）之證述、證人蘇從聖、彭家炫、阮俊瑋、馮○銓（名字年籍資料詳卷）、巫展瑋之供證，及李國榮之部分自白、謝嘉軒之自白，並卷附病歷、護理紀錄、診斷證明書、傷勢照片、長庚紀念醫院函文、監視器影像畫面勘驗筆錄等為據，敘明李國榮得知蘇從聖對彭正星不滿，即與彭家炫、謝嘉軒、阮俊瑋、少年馮○銓（尚無證據證明李國榮、謝嘉軒知悉馮○銓為少年）等人，意圖供行使之用攜帶鋁棒等兇器趕至現場，並基於犯意聯絡，由李國榮、馮○銓持鋁棒、謝嘉軒徒手、蘇從聖持保力達玻璃瓶，共同下手實施強暴攻擊彭正星全身各處，彭家炫、阮俊瑋、巫展瑋則在旁助勢，致彭正星受有軀幹多處挫傷、臉部撕裂傷等傷勢，李國榮見彭正星已無力反抗，仍單獨基於殺人之不確定故意，另持西瓜刀1 支朝彭正星左側胸腹之人體重要臟器所在之要害部位（下稱要害部位）揮砍2刀，彭正星因此受有左側胸部穿刺傷併第9、10肋骨骨折及開放性氣血胸、左側腹部穿刺傷併腸子外裸等重創，幸彭正星在場親友即時將彭正星送醫救治方未生死亡結果而未遂，而彭正星要害部位所受上開重創，乃2 處銳器穿刺所造成，該部位傷口平整、既深又長，且已劃穿皮膚、肌肉、脂肪而使臟器外裸，自為已開鋒且刀刃具有相當長度之銳器所造成，顯非李國榮於原審所辯油漆凸刀所能使然，而張○倫、江○均證稱其等目擊彭正星係遭人持西瓜刀攻擊等語，彭正星則證稱其當時被毆顧著護頭，沒注意到被砍，只感覺到肚子刀傷是很銳利的刀等語，是李國榮持西瓜刀朝彭正星之要害部位揮砍時，當已預見西瓜刀刀鋒可能深入要害部位內之重要臟器，將導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡之結果，縱其與彭正星無深仇大怨，仍無視彭正星當時已無力反抗，決意以鋒利西瓜刀猛力從正面朝彭正星左側要害部位揮砍2 次，造成前述足以剝奪彭正星生命之重創，足認李國榮於持刀猛力揮砍時，乃容任彭正星死亡結果之發生而不違背其本意，自具有殺人之不確定故意，至於李國榮之原審辯護人所辯李國榮於持刀揮砍後有無繼續追擊、有無阻止他人救助、有無在警察到場後始離去，俱不影響李國榮著手殺人行為時主觀犯意之認定，原審辯護人此部分所辯不足為李國榮有利之認定，本件事證已明等旨，又李國榮及其原審辯護人所辯李國榮此部分僅具傷害犯意如何不可採，原判決亦敘明理由詳予指駁。

核其論斷，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法則無違。

而本件雖未扣得李國榮殺人未遂之行兇刀器，然原判決已依在旁目擊者張○倫、江○之證述，及彭正星之證詞，佐以彭正星要害部位所受前述重創之情狀，認定張○倫、江○所證李國榮係持已開鋒西瓜刀揮擊為可採，原判決並已綜合李國榮下手之動機、手段、所持兇器及下手部位、彭正星所受重創，及雙方當時處境與舉止反應等證據資料而為判斷，認定李國榮於持刀砍擊彭正星要害部位時，具有殺人之不確定故意，此部分即無李國榮上訴理由所指原判決單憑彭正星之傷勢即推斷李國榮具殺人犯意之情形。

原判決另說明李國榮之原審辯護人於原審聲請傳喚彭正星、童思漢、張○倫、江○等人以證明本件因何故導致李國榮動手之前後情節，然此部分事證之調查已充分明白，並無必要再行調查釐清之旨，再稽之李國榮於第一審自承其所持銳器很鋒利、很尖；

當時彭正星已被鋁棒打過了，其要彭正星道歉，彭正星不道歉，還在那邊笑笑，其情緒激動，即故意持刀劃中彭正星之胸、腹部位等語，則原判決認定李國榮乃另起殺人之不確定故意，近距離持刀砍擊彭正星要害部位等犯罪事實，即不因李國榮當場有無詳細查悉彭正星要害部位之受創情形，或隔約幾分鐘離開現場等節，而得以推翻其預見所持兇刀砍擊彭正星要害部位將致生死亡結果之可能性，卻容任其發生之殺人犯意。

是原判決就此不影響判決本旨之事項未贅行無益之調查，即無李國榮上訴理由所指判決理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

李國榮此部分上訴理由乃反覆爭執已明確之事實，並未依據卷內資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其所側重之量刑因子妥予評價，而於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原判決說明其以行為人責任為基礎，審酌李國榮、謝嘉軒犯罪之動機、目的、手段、所生危險與實害，認其等與彭正星互不相識，亦無任何仇怨，僅因言行冒犯之事，即聚眾於公共場所犯下本件犯行，視法律為無物，更嚴重影響社會秩序，破壞社會安寧，再考量李國榮、謝嘉軒所犯之參與程度，及其等之品行、智識程度、家庭經濟與生活狀況，並李國榮犯後避重就輕，未能坦然面對、省思自己的錯誤；

李國榮、謝嘉軒犯後已與彭正星和解並給付完畢，與彭正星所陳與量刑有關之意見等一切情狀，量處李國榮有期徒刑5年6月、謝嘉軒有期徒刑8 月，經核屬原審刑罰權之適法行使。

參之李國榮於原審所提悔過書，既與其於原審答辯內容一致，即難認原判決就此有李國榮上訴理由所指漏未審酌該悔過書之情形。

又原判決已考量謝嘉軒於本案徒手毆打彭正星之共犯參與程度，並謝嘉軒之犯後態度等量刑因子，而為量刑，亦無謝嘉軒上訴理由所稱量刑過重之違法可言。

謝嘉軒、李國榮此部分上訴理由，亦未依據卷內資料而為具體指摘，要非適法之第三審上訴理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審適法之採證認事及量刑職權行使為反覆爭執，任指違法，難認其等上訴已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日