最高法院刑事-TPSM,111,台非,1,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台非字第1號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 徐○○



上列上訴人因被告違反懲治盜匪條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國90年1月3日第二審確定判決（89年度上訴字第1936號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署88年度偵字第 21476、22927號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於無故寄藏手槍部分及原判決關於強盜罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。

徐○○未經許可，無故寄藏手槍，處有期徒刑玖月，扣案之美國SMITH&WESSON公司製零點參捌吋轉輪手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、槍號Ｊ九八九六三八）及零點參捌吋制式子彈貳顆，均沒收之；

又未經許可，無故寄藏手槍，處有期徒刑玖月，扣案之德國WALTHER 廠製、口徑柒點陸伍MM制式半自動含彈匣之手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號、槍號四一五二一七）沒收之；

又共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物，處有期徒刑柒年肆月。

主刑部分應執行有期徒刑柒年捌月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第10款分別定有明文。

又少年事件處理法第83條之1第1項規定：『少年受刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告』，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3 年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬，至於少年在此3 年內曾否再犯罪，並非所問，此觀諸上開法條文義規定甚明（最高法院98年度台非字第322號、103年度台非字第322 號、107年度台非字第187號、臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第4 號討論意見參照）。

二、本件被告徐○○係（民國）00年00月00日出生，其前曾於77年間為14歲以上未滿18歲之少年期間，因○○○○經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8 月確定（下稱前案），經送監執行，於79年9 月24日執行完畢，此有臺灣高等法院少年前案紀錄表及臺灣臺中地方法院110年6月23日中院麟少少110少聲3字第1100043868號函影本在卷可稽。

是被告於少年時期所涉犯上開○○○○案件執行完畢後，至82年9 月23日即已屆滿3 年之期間，依上揭少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。

則被告於82年底某日、84年6月某日、83年5月30日及同年月31日，再犯本件違反槍礮彈藥刀械管制條例及違反懲治盜匪條例等案件，均係在前開○○○○案件刑之執行完畢屆滿3 年後所為，彼時前開○○○○案件已生刑之宣告失其效力之效果，故本件被告所犯違反槍礮彈藥刀械管制條例及違反懲治盜匪條例等罪，應不構成累犯。

詎原確定實體判決法院未察，仍認定被告於前案執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

三、案經確定，且對被告不利。

爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。

然少年受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，視為未曾受各該宣告，少年事件處理法第83條之1第1項亦定有明文。

因此，少年受刑之執行完畢3 年後，依上述規定，即視為未曾受該刑之宣告。

縱其受徒刑之執行完畢3 年內再犯後案有期徒刑以上之罪，倘後案判決時，已在所受徒刑之執行完畢屆滿3 年後，仍視為未曾受該刑之宣告，即無論以累犯之餘地。

本件被告徐○○係00年00月00日生，其前於少年期間犯○○○○案件，於77年11月13日經臺灣臺中地方法院以77年度少調字第1476號裁定移送臺中地檢署檢察官偵辦，檢察官提起公訴後，經法院判處有期徒刑8月確定，而於79年9月24日執行完畢。

此有刑案資料查註紀錄表、臺灣臺中地方法院110年6月23日中院麟少少110少聲3字第1100043868號函可稽。

是被告於少年時期所犯之前案執行完畢後，至82年9月23日已屆滿3年，依少年事件處理法第83條之1第1項規定，應視為未曾受前案刑之宣告。

則被告於82年底某日、84年6月某日、83年5月30、31日，再犯本件違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反懲治盜匪條例等案件，已在前案刑之執行完畢屆滿3 年後，揆諸上揭說明，應視為未曾受該刑之宣告，即不生累犯問題。

乃原審竟以被告前因犯上開案件所判處之有期徒刑8月，已於79年9月24日執行完畢，因而維持第一審依累犯規定論處被告無故寄藏槍彈部分之科刑判決，未加以糾正，並就撤銷第一審關於被告強盜部分之判決，仍依累犯規定加重其刑，再定其應執行刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且對被告不利，非常上訴理由執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於無故寄藏手槍部分及原判決關於強盜罪刑暨定應執行刑部分均予撤銷，另行判決如主文第2項所示，且主刑部分合併定其應執行之刑，以資救濟。

三、非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第447條第1項第1款，懲治盜匪條例第5條第1項第1款（廢止前），86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條第3項、第13條之2第1項前段，94年2月2日修正公布前刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，作成本判決。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條
86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條： 未經許可，製造、販賣或運輸火砲、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍或自動步槍者，處7年以上有期徒刑。
未經許可，製造、販賣或運輸普通步槍、馬槍、手槍或各類炸彈者，處5年以上有期徒刑。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項及第2項所列槍砲之一者，處1年以上7年以下有期徒刑。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
廢止前懲治盜匪條例第5條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
二、發掘墳墓而盜取殮物者。
三、藏匿或包庇盜匪者。
前項第1款之未遂犯罰之。
預備犯第1項第1款之罪者，處1年以下有期徒刑。