最高法院刑事-TPSM,111,台上,1056,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1056號
上 訴 人 楊宜偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年12月7日第二審判決（110年度上訴字第1878號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6100、9060號、109年度毒偵字第875號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於定應執行刑部分之判決；另維持第一審關於論處上訴人楊宜偉販賣第二級毒品3 罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉編號1至3所示）、共同販賣第二級毒品2罪刑（即如附表編號4、5 所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

並就上開5 罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年4月。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其證據取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，併採取上訴人審理中之自白，佐以證人即購毒者吳秉和及同案被告楊竣汯（因共同犯罪，業經判處罪刑確定）分別在警詢或審理中之證詞，暨卷內與其自白相符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄一、㈠至㈤所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳秉和5次犯行；

並依所確認之事實，說明上訴人就附表一編號4、5 所示犯行部分，與楊竣汯間有共同營利之犯意聯絡與行為分擔，應就全部犯行同負其責，皆為共同正犯，及上訴人縱尚未與楊竣汯分配獲利，亦於其共同犯罪之成立不生影響之論據。

所為論斷及說明，尚無悖於論理法則與經驗法則，即屬原審採證認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。

上訴意旨謂：伊係基於朋友關係且因同有吸毒惡習，幫助吳秉和取得毒品，並無販賣營利之意圖云云，係就原審已說明論斷之事項，憑持己見任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件。

四、另按刑之量定及定執行刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦屬事實審法院得依職權裁量範疇。

查原判決已說明依上訴人之犯罪情狀，在客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，致有情輕法重情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑之理由；

復以第一審量刑係以上訴人之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命之毒害，仍為販賣之犯行，衡酌其行為所生之危害，販毒對象僅1 人、數量不多，及嗣已於審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，而為刑之量定，所量處之刑尚稱妥適，而予以維持。

另兼衡其犯罪各情及所犯為同一罪名等節，認第一審所定應執行刑為有期徒刑9年6月尚屬過重，而予撤銷改定如前所述之應執行刑。

核屬原審刑罰裁量權之適法行使，且所定應執行刑，已考量上訴人各次犯罪之類型，而為其有利之審酌，既未逾越刑法第51條第5款所規定數罪併罰定應執行刑之範圍，亦無濫用裁量權及違背公平正義原則之情形，自無違法可指。

五、上訴意旨仍泛謂：原審改判所定上開應執行刑，仍屬過重，違反比例原則。

伊於羈押期間已知錯並悔悟，在審理中復即坦承犯行，犯後態度良好，請考量伊父親因身心障礙久病在床，現在安養中心療養，伊由母親撫養成人，伊為人子仍須盡照顧父親之責，請酌量減輕其刑或改判較輕之罪名云云，係置原判決之明白論敘於不顧，對原審量刑職權之適法行使，泛言指摘，核非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，本案且從程序駁回上訴人之上訴，上訴人另請求本院依刑法第59條酌予減輕，並從輕量刑云云，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日