最高法院刑事-TPSM,111,台上,1058,20220216,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1058號
上 訴 人 陳健圍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度上訴字第1402號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10885號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號7 所示部分之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人陳健圍意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉一編號7 所示，另想像競合犯意圖販賣而持有第二級毒品罪）；

另維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品4罪刑（即如附表一編號1、4至6所示），及販賣第一級毒品2 罪刑（均處有期徒刑，即如附表一編號2、3所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。

所為論斷，並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑法第62條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判者。

所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，倘有偵查犯罪職權之人員，已對被告之犯罪發生合理懷疑，自屬已發覺，而被告於員警基於合理懷疑並進行詢問及蒐證時，始對犯行自白，即與自首要件不符。

況上開自首規定，僅係得減輕其刑，並非必減，屬法院依職權自由裁量之事項，自不得以法院未依該項規定予以減輕，即指為違法。

查原判決認上訴人就如原判決事實欄一之㈠、㈣、㈤、㈥所載販賣第二級毒品予周加祥、吳宇涵、曾玠翔4 犯行部分，與自首規定不符，無上開自首減輕規定之適用，並認上訴人主張：伊已就上開4 罪自首，應依自首規定減輕其刑云云，為不足採，亦已依卷內證據資料及調查所得，詳予指駁及說明，所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自無違法可指。

上訴意旨猶謂：員警係經伊提供密碼後，才能查看伊手機內Line的名單及對話內容。

當時既未有人出面指證向伊購買毒品，且通話對象之具體身分尚未得知，員警之追查僅係主觀上猜測，難認已有確切根據知悉伊販賣毒品之犯行存在。

警方據伊提供之手機密碼，始能查閱手機內之對話內容，則伊係在犯罪被發覺前主動向警方供承有販賣毒品給上開周加祥等3 人，警方才傳喚前開證人到案，則應依自首規定減輕其刑云云，係置原判決之明白論敘於不顧，猶執陳詞並持憑己見，而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、按刑之量定，亦屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

查原判決以上訴人所犯各罪，經均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再分別適用毒品危害防制條例第17條第1項（附表一編號7所示之罪）、第2項（附表一編號1至7 所示各罪）及刑法第62條前段（附表一編號2、3、7所示3 罪）規定予以減輕其刑或依法遞減後，以第一審判決就前揭駁回上訴部分，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定之事項，而為刑之量定，所量處之刑且屬妥適，而予維持；

另就上揭撤銷改判（附表一編號7 所示之罪）部分，亦依刑法第57條各款規定，說明審酌上訴人意圖販賣而持有一定數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且分裝包數甚多，依其所持有之毒品數量如流入市面，將對社會及國人健康造成相當之危害，兼衡其智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，而為量刑，並與上開駁回部分各罪所宣告之刑，合併定其應執行有期徒刑7 年10月等旨。

核其所處之刑及所定應執行刑，既未逾越上開經依法加重、減輕或遞減輕後之法定刑度，亦無濫用其權限情事，自無違法可指。

至依刑法第59條酌減其刑與否，本屬法院有權斟酌決定，同係法院為裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第59條予以酌減其刑之寬典，即指為違背法令。

況原判決認上訴人之各犯行，無酌減其刑規定之適用，上訴人請求酌予減輕其刑，為不足採，亦已敘明其刑罰裁量之理由。

核均屬原審量刑職權之合法行使，自不得以法院未予此項寬典，即執以指摘而資為合法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨另謂：伊販賣第二級毒品4 罪部分亦均應適用自首之規定，減輕其刑，而販賣第一級毒品2 罪，則應依刑法第59條規定酌減其刑；

依原判決認定之事實，伊所犯上開各罪，次數不多，手法類似，時間集中，販賣之金額僅新臺幣數千至1 萬元不等，均屬小額零星交易，所得有限，較大盤交易者或毒梟所為情節顯然輕微，應予較低之非難評價；

伊已自首，於偵、審中亦坦承犯行，積極配合查緝毒品來源，態度良好，深有悔意，考量伊之年齡、家庭及經濟狀況等情，若量處重刑及定應執行刑過長，其執行效用可能遞減，教化效果亦不佳。

是應予從輕量刑，以實現刑罰權之分配正義，然原審所定上開應執行刑仍屬過重云云，係對原審量刑職權之合法行使及已於判決理由內說明之事項，徒憑己見漫事指摘，難認已符合首揭法定之上訴要件。

六、綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，本件且從程序上駁回上訴，上訴人請求本院從輕定應執行刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日