最高法院刑事-TPSM,111,台上,1067,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第1067號
上 訴 人 彭國福


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年11月9 日第二審判決（110 年度侵上訴字第93號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有其犯罪事實欄所載之妨害性自主犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑4 年6 月之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

且就上訴人否認有乘機性交犯行，辯稱告訴人甲女（姓名詳卷）係自願與其發生性行為等語，其辯詞不可採之理由，予以指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：㈠、司法院釋字第775 號解釋，就成立累犯是否加重其刑乙節，法院應為實質裁量，且並無附加「應量處最低法定刑且無刑法第59條規定減輕其刑」之限制，原審自為添加上述限制，認其應依累犯規定加重其刑，有違前開司法院解釋意旨。

㈡、其於原審時請求作測謊鑑定，以證明其並無乘機性交之事，並請求勘驗其與告訴人共同飲酒並發生性行為之「Q house」音樂餐廳廁所有無2個出口等情，原審未予鑑定、勘驗，復未敘明何以不能鑑定及勘驗之理由，自有調查未盡之違法等語。

三、惟查：㈠、司法院釋字第775 號解釋文載明「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

」等語，主要係賦與法院於行為人符合累犯要件時，應審酌其有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重其最低本刑，至所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」等語，或因各大法官於協同或部分不同意見書中有不同解讀，惟對於本不符合刑法第59條酌量減輕其刑之行為人，法院於為實質上審酌後，認無違憲法上之罪刑相當原則及比例原則，而依累犯規定加重其最低本刑乙節，於此解釋並無不同，且不生任何影響。

本件原判決於理由貳、五、㈢、⒋中即係依循前揭解釋文內容說明：上訴人前於民國 106年間，因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院106 年度中交簡字第447 號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年6 月30日易科罰金執行完畢，是以上訴人於5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即係累犯，而依其本案之犯罪情節觀之，並無司法院釋字第775 號解釋所指應量處最低法定刑，且無法適用刑法第59條規定減輕之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符罪刑相當原則、比例原則之情事，是以第一審判決依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無何違誤之處。

已間接說明上訴人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間，且經審酌後認有依累犯規定加重其刑之必要。

經核於法並無不合。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。

上訴人原審時縱曾請求為前述㈡之鑑定及勘驗，惟於原審審理時，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第300至301頁）。

則原審於勘驗上開餐廳廁所案發前之錄影畫面後（見原審卷第237至240頁），再依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日