最高法院刑事-TPSM,111,台上,147,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第146號
111年度台上字第147號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠
上 訴 人
即 被 告 陳楷諺


被 告 楊家齊




廖柏豪




上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年9 月23日第二審判決（109年度軍上訴字第6 號、109 年度上訴字第2740號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第6794、7411號，107 年度少連偵字第85、122 號，107 年度軍偵字第12號；
追加起訴案號：同署108 年度少連偵緝字第15號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳楷諺、楊家齊部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決關於陳楷諺、楊家齊）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告陳楷諺及被告楊家齊有如原判決事實欄一所載參與販賣毒品之犯罪組織，又楊家齊另有如其事實欄二所載與被告廖柏豪（詳下述）及禤佳明（業經第一審判處罪刑確定）共同販賣含有第二級毒品、第三級毒品成分之咖啡包未遂之犯行，因而撤銷第一審關於陳楷諺、楊家齊部分之科刑判決，改判分別論處陳楷諺參與犯罪組織罪刑，及依想像競合犯之關係，從一重論處楊家齊販賣第二級毒品未遂罪刑暨為相關沒收及沒收銷燬之諭知，固非無見。

二、惟有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。

倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。

前項有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所及成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。

故犯罪組織係聚合3 人以上所組成，在一定期間內存在以持續性發展實施特定手段犯罪、嚴重犯罪活動或達成共同牟取不法金錢或利益而一致行動之有結構性組織。

但其組織不以有層級性結構，成員亦不須具有持續性資格或有明確角色、分工等正式組織類型為限，衹須非為立即實施犯罪而隨意組成者，即屬之，藉以區別正犯、共犯或結夥犯之概念。

但聚合之多數人在本質上仍屬共同正犯（聚合犯），且因組織性犯罪聚合多數人之力，對於公共秩序、人民權益之侵害較諸個人犯罪更加嚴重，為維護社會秩序，保障人民權益，立法者乃制定組織犯罪防制條例以防制組織犯罪（同條例第1條）。

復依多數人參與程度之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同條例第3條第1項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行為態樣（即角色類型），而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕。

所謂「發起」，係指提議創設，「主持」乃指主導，「操縱」即掌控、支配，而「指揮」則係發號施令之意。

以上各該行為之意義雖有不同，惟無論何者，本質上均係事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力之行為。

具體個案倘係結構完善之有層級性犯罪組織，則上述「發起、主持、操縱或指揮」即係領導、管理層級（大腦）之行為，藉由管理層級計畫性之決策，領導被管理層級之單純參與者（手腳）執行犯罪。

單純參與之行為人因僅能聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督（人格從屬性）；

又因從屬於領導層級或犯罪組織，縱有所得，亦係為組織共利之目的而非自己之單獨所得（經濟從屬性）。

此外，單純參與之行為人大多不能獨自完成任務，而須編入組織並遵循一定之秩序、準則，始能達成組織之目的（組織從屬性）。

犯罪組織成員之行為，究竟屬於上述何者角色類型，自應綜合卷內相關證據，依其行為對於組織是否具有控制、支配或重要影響力或僅具有從屬性而妥為判斷適用。

三、本件依原判決事實欄之認定，陳楷諺、楊家齊參與販賣毒品之犯罪組織，其犯罪模式係以通訊軟體「微信」設立暱稱「寵物美容」之帳號，據以向不特定網友發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，以兜售第三級毒品愷他命（下稱愷他命）、含有第二級毒品及第三級毒品成分之毒品咖啡包（下稱毒咖啡包）。

再由陳楷諺提供愷他命，每公克定價新臺幣（下同）1,300 元至1,500 元；

楊家齊則提供毒咖啡包，每包定價600 元。

視不特定人購買之毒品種類，分別由陳楷諺、楊家齊聯絡廖紀勝（業經第一審判處罪刑確定）、禤佳明及廖柏豪（以上3 人合稱廖紀勝等3 人）輪流擔任早、晚班外送毒品之車手，24小時駕車外送毒品，並持如原判決附表編號1 之②至⑤所示之工作手機，以內建之「寵物美容」帳號與購毒者聯繫毒品交易時間、地點、毒品種類及價格後，前往約定地點交易毒品。

廖紀勝等3 人出售愷他命每公克或毒咖啡包每包均可獲得200 元報酬，其餘價金則須繳回予陳楷諺、楊家齊。

廖紀勝等3 人於毒品交易結束後，分別向陳楷諺及楊家齊回報販賣愷他命、毒咖啡包之所得及計（結）算，同時補足欲用以販售之毒品等情（見原判決第2 至3 頁）。

並說明該販毒集團就毒品取得、廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及車手送貨等環節，均係由多人分工處理，並設有排班制度，即經由縝密計劃與分工及相互配合而完成之犯罪，且係由多數人組成之於一定期間內存續以實施販毒牟利之具有完善結構之組織，自屬同條例第2條規定之犯罪組織等旨（見原判決第13至14頁）。

上情如果無訛，則發起本件犯罪組織之目的既在販賣毒品牟利，無毒品來源則無從販賣獲利，犯罪組織即不能存續，故毒品來源居本件犯罪組織之最重要地位。

而本件之毒品來源為陳楷諺、楊家齊，其等並有價格制定權，非但控制組織之毒品來源，並決定毒品對外販售價格及車手報酬之多寡，遇購毒者來訊聯繫，更能「聯絡」當班車手外出送貨，當班車手交易結束，復須向其等回報、結算並繳回販毒所得，同時補足存貨（毒品），以待日後繼續交易所需。

陳楷諺、楊家齊對於本件犯罪組織之存續、運作，似均具有控制、支配或重要之影響力。

而相對於陳楷諺、楊家齊而言，廖紀勝等3 人則不能自主決定是否外出交易毒品，亦不能自主決定毒品售價或自行選擇交易對象，必須依循陳楷諺、楊家齊之決定。

且對外販賣毒品所得，也只能依陳楷諺、楊家齊決定之數額分取報酬，並須依規定全天候輪班，持工作手機以公用帳號聯繫外出交易毒品，再於交易結束後回報、結算並繳回販毒所得，於本件犯罪組織內則似均居於受指揮監督之從屬地位。

原判決以卷內並無證據證明本件販毒之犯罪組織係陳楷諺、楊家齊從無到有所發起設立，亦無證據證明其等皆係本件之毒品來源或具有指揮、監督之權能，復未變更起訴書或追加起訴書所引組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織法條及罪名，遽撤銷第一審關於陳楷諺、楊家齊部分論以同條項前段之指揮犯罪組織罪（楊家齊另想像競合犯販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂罪）之科刑判決，改判分別論其2 人以參與犯罪組織罪，依上述說明，其事實認定與理由之說明不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。

檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於陳楷諺、楊家齊部分均有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回（即原判決關於廖柏豪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告廖柏豪有其事實欄所載參與本件販賣愷他命及毒咖啡包之犯罪組織，並與楊家齊、禤佳明共同販賣毒咖啡包未遂之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重以共同販賣第二級毒品未遂罪處斷，經依刑法第25條第2項未遂犯及修正前毒品危害防制條例第17條2 項關於在偵審中均自白之規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑1 年10月部分之判決，而駁回廖柏豪在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（廖柏豪於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決關於廖柏豪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、按判決一經確定後，即生既判力；該判決究竟有無違背法令之情形存在，應另以非常上訴途徑救濟之，非可對判決內已確定之部分循通常上訴程序復予以爭執。

查陳楷諺被訴於民國107 年2 月28日凌晨零時許涉嫌販賣第三級毒品愷他命7包與禤佳明；

及被訴於同日下午4 時許，涉嫌與楊家齊及廖紀勝等3 人共同販賣含有第二級毒品、第三級毒品成分之咖啡包8 包未遂等犯行，均經第一審判決諭知無罪，且未據檢察官提起上訴而告確定，並已送執行（見第一審軍訴字卷第2 宗第365 頁），本非原審審理範圍。

檢察官上訴意旨猶指摘原判決未就陳楷諺上揭被訴販賣毒品部分併予論罪科刑，揆之上揭說明，已有未合。

復以廖柏豪部分因與陳楷諺上揭被訴販賣毒品無罪部分具有共同正犯關係，其事實認定具有同一性，難以切割，而一併對廖柏豪部分提起上訴，但對於原判決關於廖柏豪部分之科刑判決，究竟有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，僅空泛指稱陳楷諺被訴販賣第二級及第三級毒品部分與廖柏豪犯罪事實之認定具有同一性云云，顯不足據以辨認原判決關於廖柏豪部分已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其關於廖柏豪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日