最高法院刑事-TPSM,111,台上,245,20220223,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第245號
上 訴 人 曹全德
許景隆
林韋廷
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月13日第二審判決（110年度上訴字第979號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9555號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人曹全德、林韋廷部分之科刑判決，改判仍從一重論處曹全德、林韋廷共同犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑（均想像競合犯非法販賣子彈未遂罪）；

另維持第一審關於均從一重論處上訴人許景隆犯（修正前）槍砲條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（想像競合犯非法持有子彈罪）及（修正前）槍砲條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪刑（想像競合犯非法販賣子彈未遂罪）部分之判決，駁回檢察官及許景隆在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及理由。

三、曹全德、林韋廷、許景隆（下稱上訴人等3人）上訴意旨：

(一)曹全德略以：⑴、證人即負責偵辦本案之臺中市政府警察局第二分局偵查隊小隊長廖俊明在審理中已證稱：林韋廷指認許景隆，而曹全德涉案部分警方並未事先掌握，而係曹全德主動告知，進而由警方查看其手機後方才確認等語。

乃原審未予採取，遽以警方依據線報情資，先合理認定伊係前來交易槍枝之同夥，已發現伊犯罪，而認伊所為不符自首要件，應無槍砲條例第18條第1項減免其刑規定之適用，判決顯有違誤；

⑵、伊有正當工作，且在審理中一再陳明僅係基於幫朋友聯繫方才涉案，未從中獲利，原判決未依相關證據證明伊有從中牟利，即逕論處販賣槍、彈罪刑，難令伊信服，應予撤銷發回更審，以資釐清云云。

(二)許景隆略以：伊在警詢中並未提到伊販賣槍、彈係另行起意，而原判決所採伊在第一審審理中之不利己證詞，認伊持有槍、彈及販賣槍、彈未遂犯行，係另行起意，而就伊所犯持有槍、彈及嗣後予以販賣之所為，兩罪分論併罰。

然伊在第一審為此項不利己供證時，未經審判長告知伊有拒絕證言之權利，則原審採為不利伊之認定，即有違證據法則。

又伊客觀上只有一個持有槍、彈行為，且未曾中斷，於繼續持有至持有行為終了之所為，應屬一行為，原審將伊先前之持有槍、彈，與嗣後販賣槍、彈之同一持有行為，評價為2 罪，即有證據理由矛盾及適用法則不當之違法云云。

(三)林韋廷略以：⑴、伊已坦承犯行不諱，應有槍砲條例第18條第4項規定之適用，乃原審未依該項規定減輕刑罰，顯有違誤。

⑵、許景隆雖一同至查獲現場，而為到場員警帶回偵辦，然線人林志昇聯絡之對象係伊，林志昇不知伊當場所持槍、彈之來源，交易當天許景隆雖與伊一同下車，惟此僅能說明許景隆恐涉有販賣槍枝未遂罪，但其涉案情節究竟為從犯或正犯，甚或與販賣槍枝毫無關係？均仍待釐清，尚難認警方業已查獲共犯許景隆。

況證人廖俊明於第一審審理時亦證稱：因為線民不清楚槍是誰的，經林韋廷指認後才確定是由許景隆拿來的，在林韋廷指認許景隆前，許景隆沒有承認是他的槍，許景隆有說「不要為難其他的人」，但是在警察局裡才講的，伊很肯定，如果許景隆有跟其他警員坦承提供槍枝，其他警員一定會跟伊講，本件是林韋廷先指認許景隆，也沒有其他同仁提到許景隆在場有主動跟警察說槍是他帶來的等語。

是顯見在伊指認許景隆為槍枝來源之前，偵辦員警並不知槍枝、子彈的來源，係至伊指認許景隆後，始得釐清並查獲槍枝、子彈來源為許景隆，並因而論處許景隆本案罪刑。

且依當時現場客觀事實與證人廖俊明之證詞，及許景隆、曹全德第一時間為否認之情形，本案實無法釐清查扣槍枝、子彈之來源。

原審卻以：警方依據線報情資在現場部署警力，見被告等3人（即上訴人等3人）一起前來交易地點等情，已可合理懷疑被告等3 人係前來交易槍枝之同夥，而於林韋廷指認許景隆是帶槍來的人之前，就對許景隆、曹全德予以攔查、控制，顯然於林韋廷供述槍枝來源之前，警方即已查獲許景隆、曹全德涉嫌本案犯罪，即遽認伊無槍砲條例第18條第4項減免其刑規定之適用，判決自有違誤云云。

四、按證據取捨及其證明力之判斷與事實認定，俱屬事實審法院得自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。

查原判決係綜合卷內證據資料及調查證據所得，併採取上訴人等3 人分別在偵查、審理中之自白或不利己供述，佐以證人陳信宏、林志昇分別在警詢或審理中之證詞，暨扣案之槍、彈與卷附內政部警政署刑事警察局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機畫面翻拍照片、鑑定書及臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場與槍彈照片等與上訴人等3 人之自白及不利己供述相符之證據資料，依法認定上訴人等 3人有其事實欄所載犯行，已載敘所憑之證據及理由。

並就曹全德及其原審辯護人所為：曹全德係基於幫助之意思參與本案，僅有代為聯繫買賣雙方，而為幫助販賣槍、彈之行為，並無共同販賣槍枝及子彈之犯意；

曹全德嗣另主張：林韋廷被查獲時，僅供出許景隆，未指認伊有參與，警方亦未查知伊涉案，係伊主動告知警方本案交易係由伊負責聯絡，並由警方查看伊手機內對話紀錄始確認，伊符合自首規定，應依法予以減輕其刑云云等各項辯解，如何皆不足採取，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明。

復依確認之事實，說明上訴人等3 人，就販賣具殺傷力之槍枝及子彈部分犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯之論據。

所為論斷，無悖於論理法則與經驗法則，核屬原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

曹全德上訴意旨仍執陳詞主張：伊僅幫助朋友聯繫買賣，亦未從中牟利，並未參與販賣槍、彈之行為，應發回原審再予釐清案情；

又伊所為符合自首規定，亦應依法予以減輕其刑云云，係置原判決之明白論敘於不顧，而徒憑己意任意為指摘，自與適法之第三審上訴理由不相適合。

五、槍砲條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品的來源和去向，杜絕其蔓延、氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全的目的。

而查原判決於理由三、㈨已依證人即當日據報、已在現場部署之臺中市政府警察局第二分局偵查隊小隊長廖俊明於第一審審理中所證，說明警方依據線報情資，得知林韋廷要在臺中市江洋汽車旅館房間交易槍、彈，並有兩輛車前往，乃在現場部署警力，且因見林韋廷攜帶本案槍枝及子彈至約定地點交易，而予控制，嗣並查獲原在附近等待，因擔心該交易生變而一起前來察看之許景隆、曹全德，顯見警方當時即已合理懷疑上訴人等3 人均係前來交易槍、彈之同夥，而在林韋廷指認許景隆之前，就對稍後到場察看之許景隆、曹全德予以攔查、控制。

顯然於林韋廷供出槍枝來源前，警方即已查知許景隆、曹全德涉犯本案犯罪。

因認林韋廷縱於偵、審中自白本案犯罪，並供述扣案槍、彈來源，惟警方非因其供述始查獲共犯許景隆涉犯本案，即與槍砲條例第18條第4項前段之規定不符，無從據以遞減其刑等旨，經核於法尚無不合。

林韋廷上訴意旨，均置原判決已明白論述之事項於不顧，指摘原判決此部分違法，自非合法之第三審上訴理由。

六、再行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。

惟行為人於著手後，改變其原來主觀犯意者，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，以及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。

行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，固可認為犯意變更；

否則，即屬另行起意，仍應評價為數罪。

稽之卷內資料，許景隆分別在警詢、偵查中均已供明：扣案槍、彈係民國106 年間，友人杜炳鍾因欠債未還，用以抵償予伊，嗣因於案發前一個月（即108年8月）杜炳鍾病逝，伊亦因故自工作崗位離職，適曹全德與伊聯絡有人要買槍，伊又因欲支付小孩學費等需要錢，而為本案販賣槍、彈之行為等詞，有各該筆錄在卷可參。

則原審據認上訴人係在持有扣案槍枝及子彈中，而另行起意為販賣之行為，所犯兩罪予以分論併罰，即屬有據。

許景隆上訴意旨謂：伊未在警詢、偵查中為持有上開槍枝及子彈後，另行起意販賣之供述云云，顯係未依卷內證據資料而為指摘；

況縱除去許景隆嗣在審理中所為同旨之證詞，亦於判決結果無影響，自不得執以指摘，以資為適法之第三審上訴理由。

七、上訴人等3 人其餘上訴意旨，或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或執已為原審指駁之陳詞，再事爭辯，並持憑己見任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等3 人之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日