最高法院刑事-TPSM,111,台上,254,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第254號
上 訴 人 吳育明


選任辯護人 趙政揚律師
李亦庭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月28日第二審更審判決（110 年度重上更二字第3號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署99 年度偵字第2538號，原判決誤載為第115號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳育明有如其犯罪事實欄所載意圖販賣毒品，向綽號「阿斌」之黃清賓以新臺幣（下同）12萬元之代價購入而持有第一級毒品1 大包（驗前淨重37. 46公克，純質淨重31.81 公克）之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，並變更起訴法條，改判論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲規定減輕其刑後，處有期徒刑9 年10月，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人否認扣案海洛因係基於販賣而持有，並辯稱係供己施用而持有云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊遭查扣之海洛因 1包（驗前淨重37.46公克，驗前純質淨重31.81公克）均係供自己施用而持有，並無任何販賣意圖，有法務部調查局臺中縣調查站（下稱調查站）人員葉文斌及湛忠信於另案審理時所為其等依法院核發通訊監察書對上訴人進行監聽過程中，並未發現有人向上訴人調貨，或上訴人要將毒品交付、販賣他人等情形之證詞可佐。

又伊於審理時已多次陳述伊每日施用海洛因次數為15次或16次，以及伊在接受調查站人員詢問（下稱調詢）時有乾嘔反應等毒癮發作現象，亦可藉由勘驗當日調詢光碟即可得知上情。

因此，以伊施用毒品頻率及已有毒品戒斷反應現象，可見伊於本件案發當時確實係施用海洛因成癮之人，而參酌國立臺灣大學醫學院毒品學研究所陳珮珊副教授對於原審詢問事項，以回覆書所為海洛因成癮者之耐受劑量可達一般非成癮者10倍以上之回覆內容，扣案海洛因數量，對已施用毒品成癮之上訴人而言尚非不合理之需求。

此外，案發當天伊遭調查站人員查獲時已接近傍晚，臺中地區氣溫已降為攝氏23.8度，亦有中央氣象局歷史資料可參，則伊將甫購買之海洛因置於機車前座置物箱內，亦無因陽光或溫度因素而有保存不當與變質等疑慮。

原審未查明上情，亦未勘驗調詢光碟，在無任何積極證據證明伊有販賣毒品意圖下，僅憑伊向前手購買海洛因後，並未立即施用該海洛因以解癮之情形，以及查獲當天並未在伊身上一併發現有施用毒品海洛因之器具及毒品代替藥物美沙冬，而不採信伊所為其已施用海洛因成癮及購入扣案毒品係供己施用等辯詞，並以伊持有海洛因數量之多寡，推認伊有販賣毒品之意圖，而遽行認定伊有本件意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，顯有不當。

⑵、伊於偵審期間均坦認為供自己施用而持有扣案海洛因，已自白有本件原判決所認定伊意圖販賣而持有海洛因犯罪構成要件之客觀事實，雖辯稱係供己施用而持有，並否認有販賣毒品之意圖，應僅係爭執該持有行為之法律評價，仍不失為對本件犯罪已有自白。

原判決未審酌上情，亦未說明伊所為何以不符合毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白減輕其刑之規定要件，而未依該減刑規定減輕其刑，亦有未洽云云。

三、惟認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據（包括情況證據）亦包括在內；

縱無直接證據，法院綜合各種間接證據，依推理所得之心證而為事實之判斷，倘此項判斷不違背社會通常觀念之經驗判斷及論理法則，並於理由內加以論述說明者，自不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又「意圖」係潛藏個人意識之內在心理狀態，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，依社會通常觀念，本於經驗法則及論理法則予以審酌論斷。

㈠、本件原判決依憑上訴人之部分供述，及卷附通訊監察錄音光碟暨譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、上訴人與上手黃清賓（業經法院判處罪刑確定）之現場蒐證照片、法務部調查局民國101年5月4日調科參字第00000000000號聲紋鑑定報告書，及法務部調查局濫用藥物實驗室99年5 月28日調科壹字第00000000000號鑑定書，以及扣案海洛因1包等各項證據資料，並審酌上訴人於調詢時自陳其於99年3 月間及本件案發當天，均係以2萬元之代價，先後購入海洛因1兩共2 次等語，以及其於99年4 月30日調詢時曾供稱其最近一次施用毒品係在同年月27日等情，另參酌上訴人於案發當日18時許在約定地點購得海洛因後，經調查人員尾隨監控，迄同日18時30分許遭查獲為止，均未見其有施用所購買毒品以解癮之情形，而且其遭調查人員查獲時，除扣案之海洛因外，並未在其身上一併發現香菸、吸管、打火機或火柴等任何施用毒品相關工具，或有毒品替代物品美沙冬存在，以及上訴人除於82年間因施用毒品等罪遭法院判處應執行有期徒刑3年4月之前科外，迄本件案發為止之10餘年間，亦未有曾因施用毒品遭查獲之紀錄，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品收據及臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料附卷可稽。

對於上訴人辯稱其先後2 次購入海洛因，均係供己施用，並無販賣之意圖，且其係施用海洛因成癮之人，前次購入之海洛因已供自己全部施用完畢，以及其自本案繫屬法院時起改稱每日施用毒品次數高達15、16次云云，何以均不足以採信，已說明略以：①上訴人在相隔1 個多月期間已耗費高額購毒款項，如其僅係滿足個人施用毒品需求，若非具有相當資力，如何於短期內負擔該筆龐大開銷？惟上訴人並未提出任何足以釋明其於短期內可支撐高額施用毒品開銷之相關財力資料，則其辯稱所購入之海洛因均係供自己施用云云，是否可信，殊非無疑。

②參酌上訴人於調詢時已供稱其最近一次施用毒品係在3 日之前，且於偵查中亦表示其約5至8小時即想施用毒品，並未提及每日施用毒品次數高達15次或16次，又上訴人於99年 4月30日18時許向黃清賓購入海洛因1 大包後遭調查人員尾隨監控期間，亦無施用毒品之情形，以及其係本案繫屬法院後，經法官曉諭上訴人可能觸犯販賣第一級毒品及意圖販賣營利而持有第一級毒品等罪嫌後，始改稱每日施用次數約15至16次云云，惟其於偵查期間，因當時主要偵查重點在於上訴人有無涉犯走私及運輸毒品等罪嫌，上訴人並無就其施用毒品之頻率刻意為不實供述之必要，因認其於偵查中所為每 5至8小時施用海洛因1次之施用頻率較為可採。

③再參佐上訴人可於3 日內完全不施用毒品，在調查人員跟監其取得毒品後之後續持有過程，亦未出現迫不及待立即施用之情形，則上訴人是否確有其所稱毒癮甚重情形，亦有可疑，因認上訴人前揭所辯，均不足以採信。

對於鑑定人陳珮珊關於施用海洛因成癮者之施用劑量及最低致死劑量等回覆書內容，亦說明因本件並無證據證明上訴人係海洛因成癮者，以及上訴人如係單純施用毒品，而非意圖輕生，亦無過度施用進價不斐之海洛因之必要，因此不採納上開回覆書所載海洛因成癮者之標準，及成癮者之最大耐受度與最低致死施用量，作為推算上訴人施用毒品數量之依據等旨甚詳。

再衡酌卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月4日管檢字第0000000000 號函及衛生福利部食品藥物管理署110年4月26日FDA管字第0000000000 號函關於海洛因一般施用劑量為每4小時5至10毫克之見解，以上訴人每5至8小時之施用頻率，已低於該函文所指一般施用者之標準。

就本件扣案海洛因1包（驗前淨重37.46公克，驗前純質淨重31.81公克），依上開函文所載計算一般人之每日施用劑量，經換算結果，扣案毒品數量可施用日期已長達1 年半，以及上訴人於案發當天即99年4 月30日購入海洛因，其時序已接近夏天，衡諸常理，施用毒品者亦無僅為供己施用即大量購入，而長期囤積該容易因保存不當而影響品質之海洛因之必要。

本件原判決綜合上開各項相關直接、間接及情況等證據資料，本於推理作用認定上訴人並非單純基於供自己施用而購入持有，而係意圖販賣營利向上手購入持有本件扣案之海洛因，已詳述其所憑證據及理由，並非單純出於臆測而推定其犯罪。

對於上訴人否認有販賣毒品營利之意圖，何以不足採信，以及證人即前揭調查站調查員葉文斌與湛忠信於另案法院審理時證稱：其等從上訴人行動電話監聽內容聽不到有他人要跟上訴人調貨，在跟監過程中沒有發現上訴人與其他人交易等語，僅足以證明上訴人在取得扣案毒品之前或之後，在客觀上尚未有著手與特定買家接洽毒品交易，或有進行行銷、宣傳、銷售或兜售等著手販賣毒品之行為，與上訴人主觀上有無販毒營利之意圖無涉，該等證人之證詞尚不足以作為有利於上訴人之認定，亦於理由內逐一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，自不得任意指為違法。

上訴人上訴意旨⑴所云，無非置原判決上開明確論斷說明於不顧，仍執前詞，徒憑己見，任意指摘原判決採證認事不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、上訴人於原法院前審審理時曾以其在調查站時因毒癮發作，筆錄內容均係調查員先行製作為由，而爭執調詢筆錄之證據能力，並聲請拷貝調詢光碟，且表示如未發現有不正詢問情形，則不再爭執，然在其原法院前審之選任辯護人向法院聲請而取得該調詢筆錄光碟後，原法院前審已依其聲請就其請求勘驗該光碟部分，經當庭逐一勘驗結果，顯示調查員係採一問一答之方式正常詢問上訴人，並無不正取供之情形，上訴人及其在原法院前審之選任辯護人對於勘驗結果亦均表示無意見，且並未提及有毒癮發作無法接受詢問之情形或請求勘驗該光碟其他部分，而原審於110年8月31日審判期日，經審判長訊以「有無其他證據提出或聲請調查？」時，上訴人及其選任辯護人等亦均答稱「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第433 頁），則原審依據前述相關事證，未就上述調詢筆錄光碟再行勘驗，尚無違法可言。

上訴人上訴意旨雖主張其在調查站詢問過程中有咳嗽、乾嘔及清痰等現象，並提出其事後所製作詢問內容為憑。

然原判決已說明經審酌上訴人最近一次施用毒品，距離本案遭查獲已相隔 3日，且其自前次因施用毒品經法院判處罪刑確定而執行完畢後迄本件案發時止已10餘年未有因施用毒品遭查獲之紀錄，以及上訴人所供陳之施用毒品頻率已低於一般施用者之標準等情形，因認上訴人非屬重度施用海洛因成癮之人等旨綦詳。

則縱令上訴人有如其上訴意旨所指於調詢有咳嗽或乾嘔等情形，亦與上訴人自陳最近一次施用毒品日期即「99年4 月27日」已相隔3 日，尚難僅以其在調詢過程中有上開情形，遽認其屬重度施用毒品成癮者。

況且，本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人在原審言詞辯論終結前既未聲請原審法院就何項證據為調查，嗣於提起第三審上訴後，始執前詞，空言主張其屬毒品重度成癮之人云云，而指摘原審調查未盡，依上開說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於犯第4條至第8條之罪，於偵審中均自白減輕其刑之規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白悔過，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。

惟所謂「自白」，係指對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意。

而所謂犯罪事實，則指該當於犯罪構成要件之具體事實而言；

亦即必須對該當於犯罪基本構成要件之具體事實為肯定之供述，始得謂為自白。

而就意圖販賣而持有第一級毒品而言，其自白內容除有承認持有第一級毒品外，尚應包括坦認係基於販賣營利之意圖而持有該第一級毒品之「意圖販賣而持有第一級毒品」犯罪基本構成要件事實。

故行為人在偵查中若僅承認係因「供己施用」而持有第一級毒品，而否認有販賣毒品意圖者，則依其自白之內容，僅成立持有第一級毒品罪，而不成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，此2 罪之基本犯罪事實未盡相同，要非僅屬法律評價之問題而已。

故尚難認其已就「意圖販賣而持有第一級毒品」之犯罪事實自白，要無依上開規定減輕其刑之餘地。

本件原判決已敘明上訴人僅坦承有向前手購入而持有海洛因1 包，然矢口否認有何販賣毒品之意圖，並迭次辯稱其購入該毒品係供己施用，並無販賣營利之意思云云，因認上訴人並未於偵審中坦承自白本件犯行無訛，自與上開減刑規定之要件不合，而不得依該規定減輕其刑。

原判決對於上訴人本件犯行並無符合上開減刑規定之情由，而無從據以減輕其刑，雖未一併加以說明，但顯然於本件判決本旨及其結果並無影響，上訴意旨⑵執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨所云各節，揆其內容，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無販賣毒品營利意圖之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 英 志
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 21 日