最高法院刑事-TPSM,111,台上,318,20220224,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第318號
上 訴 人 李富宇


選任辯護人 黃正彥律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年10月12日第二審判決（110年度金上重訴字第382 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1809、6957、7974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法條（銀行法第125條第1項前段之罪），依想像競合犯之例，從一重論處上訴人李富宇犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（下稱非法經營銀行業務）罪刑（係以一行為觸犯非法經營銀行業務罪、期貨交易法第112條第5項第5款之擅自經營期貨經理事業罪，處有期徒刑9 年。

至起訴書附表編號69號蔣馥蔓部分，業據原判決撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判不另為無罪之諭知，此部分未據檢察官提起上訴而確定），並為沒收（追徵）之宣告，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：原判決附表（下稱附表）二共有編號1至156之被害人，惟原審所提示之證人僅編號1 至41部分，其餘並未提示，審判程序有重大瑕疵，有判決不適用法則之違法。

原判決既認上訴人就起訴書附表編號69蔣馥蔓部分為無罪，則此部分之新臺幣（下同）17萬元即非犯罪所得，卻未將之於犯罪所得中扣除，致有主文與事實理由矛盾之違法。

原審未就上訴人已支付各投資人1 億多元利息、每筆交易所支付之國家稅金、銀行手續費等進行調查，亦未說明不調查之理由，遽認上訴人犯罪所得為3 億5559萬元（按：原判決認定之金額為3 億5487萬元），有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

原審量刑時均未斟酌投資人陳報狀及所附照片、說明等資料所顯示之投資人投資動機、上訴人20多年來無前科紀錄、犯罪後態度良好，有支付投資人1 億多元利息、同意和解使各投資人取得執行名義，以及已還給投資人820萬元、繳納稅金4、5 千萬元、支付凱基證券公司2千多萬元之手續費，並無3億多元之獲利等情，顯未審酌刑法第57條所列各款情形，有判決不載理由之違法。

以往鴻源集團負責人倒債1 千多億元，被害人達16萬餘人，且脫產未給被害人實質彌補，犯罪情節比上訴人嚴重許多，僅被量處有期徒刑7 年，可見本件量刑過重，不符合比例原則。

且上訴人身體欠佳，罹患慢性腎臟病、高血壓、糖尿病、視網膜剝離等病症，均有診斷證明書及相關證據供法院斟酌。

原審對此毫未斟酌，亦有不適用法則之違背法令等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，明知期貨交易應受期貨交易法規範，且全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）之許可並發給證照，不得設立或營業；

又明知非依銀行法組織登記之銀行，不得經營銀行業務，竟基於非法經營期貨經理業務及非法經營銀行業務（非法經營準收受存款業務）之單一集合犯意聯絡，自民國105年9月間起，利用廟宇聚會場合或朋友介紹後個別接洽等方式，以其自行編撰之「李富宇股海生存技術指南」為教材，對外宣稱只要提供資金，全權委託其投資期貨操作，即可按每投資100 萬元，每個期貨交易營業日給付紅利1萬元，嗣後改為每個交易日給付紅利5,000元或每個月以投資款項計算10％之報酬率，其餘獲利則全數歸上訴人所有，向不特定多數人廣泛吸收資金及收受款項，先後招攬如附表二所示之投資人，於附表二所示之日期，匯如附表二所示之款項入如附表二所示之上訴人所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中信銀行）、台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行）內，上訴人有時亦會簽發與投資金額相同面額之本票予投資人以為擔保，再以其向凱基期貨股份有限公司（下稱凱基期貨）、永豐期貨有限公司（下稱永豐期貨）所申設之期貨交易帳戶，及向不知情之蔣馥蔓借用其申設之凱基期貨與永豐期貨之交易帳戶、向不知情之黃瓊慧借用其申設之凱基期貨之交易帳戶，接受如附表二所示之投資人之全權委託，為投資人代為操作期貨交易，以此方式非法經營期貨經理事業及經營收受存款業務，總計吸收資金合計約3 億6307萬元，影響正常期貨市場發展及金融秩序犯行之得心證理由。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第164條第1項所定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，第165條第1項所定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，第288條之1第1項所定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」。

稽之原審審判筆錄之記載，原判決採為判決基礎之證人證詞（如下述，上訴人指係附表二編號1 至41所示之被害人，尚有誤會），於原審審判期日，業經審判長逐一提示並告以要旨，且詢問上訴人及其辯護人之意見，給予上訴人說明及辯解之機會（見原審卷第242至256頁），已依法踐行其法定調查證據之程序，並無卷附被害人筆錄未依前開規定提示之情形。

且原判決已說明如何依據上訴人之自白、證人李碧雲、陳貽峰、陳福村、何桂美、吳汶蔧、陳財明、劉龔純燕、陳美迫、沈淑玲、朱鄭坤宜、吳香玲、楊明条、邱清祿、楊金裕、楊至菁、楊光熹、張玉霞、鄭台玲、葉美瑛、許丞凱、蕭家蓁、林玟君、李瑞芬、莊文豪、曹錦華、曹淳凱、林佳慧、鍾愛莉、陳李麗霞、陳莉娜、郭穎潔、高國棟、陳燕鐘、蘇麗卿、黃瓊慧、吳宗戊、郭明憲、曹婉平、吳俊毅、蔣馥蔓之證詞，暨附表一所示之扣案物，佐以卷附上訴人之中信銀行帳戶、台新銀行帳戶之存款交易明細、黃瓊慧所申設之台新銀行苓雅分行帳戶基本資料及交易明細、投資人匯入上訴人中信銀行帳戶、台新銀行帳戶之交易明細資料、凱基期貨之期貨交易帳戶出入金、期貨交易帳戶平倉資料、「李富宇"s股海生存技術指南【作者：李富宇】」、上訴人開立予部分投資人等之本票、部分投資人陳報狀及提出之資料等證據資料，已足認定上訴人有本件犯罪之旨（見原判決第3至7頁）。

縱未全部被害人均接受詢問或到庭作證，亦不影響判決結果。

何況，依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查（含科刑範圍）」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第 271至272 頁）。

原審既已提示卷證，且認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡、判決理由不備或原審審判程序有瑕疵之違誤。

⒉附表二所示之被害人中並無蔣馥蔓（按：即起訴書附表編號69所示之投資人），並於附表二最末一頁之「起訴書附表金額總額」欄內註明「（扣除起訴書附表編號69蔣馥蔓部分金額）」，故原判決所認定之犯罪所得，並未包括該蔣馥蔓之17萬元部分（詳見附表二所載），自無何予以扣除後，主文與事實、理由不相符情事。

又銀行法第125條所謂「犯罪所得」，原吸收資金之數額俱屬之，不應僅以事後損益計算之，並無成本計算問題，故有關允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無調查並扣除之必要。

原判決未就此調查或扣除，亦無調查證據職責未盡之違法。

⒊刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非減刑之根據，法院尚無從援以減輕被告之法定刑。

原判決撤銷第一審之科刑判決，改判於科刑時，業以上訴人之犯罪責任為基礎，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第12頁）。

核原判決之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

又上訴人犯罪後是否已與被害人達成民事和解、已否賠償或支付利息予被害人、納稅、支付手續費等，以及20多年來無前科犯行，固分別可納入犯罪後態度良窳及品行之判斷因子之一，然原判決並非僅以此情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。

另原審雖認定上訴人就上開蔣馥蔓部分應不另為無罪之諭知，而將該部分之金額予以扣除，惟第一審並未計入附表二編號84所示投資人王志倫於107、108年間所匯入上訴人帳戶之30萬元及735 萬元部分（見原判決第11頁），相衡之下，原判決所認定之犯罪情節及犯罪所得並無較第一審為輕微可言，原判決仍量處上訴人有期徒刑9 年，並無不利於上訴人情事。

何況，關於上訴人已返還被害人共820 萬元及上開犯罪所得應扣除蔣馥蔓部分並計入王志倫於107、108年間匯款部分，原判決縱均未於量刑時載明，惟亦已於撤銷改判之理由中詳為說明，並因此認上訴人以第一審量處有期徒刑9 年過重為由提起第二審上訴係無理由等旨（見原判決第11頁），難謂於量刑時全未將之納入審酌。

至個案情節不一，尚難比附援引；

是無從引用他案科刑之情形，作為本案科刑是否適法之判斷基準。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日