最高法院刑事-TPSM,111,台上,323,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第323號
上 訴 人 陳永哲


選任辯護人 李諭奇律師
上 訴 人 楊任飛



選任辯護人 談恩碩律師
上 訴 人 謝 飛


選任辯護人 游成淵律師
林佳薇律師
上 訴 人 黃辰宥


選任辯護人 吳存富律師
梁惟翔律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 110年10月20日第二審判決（110 年度上訴字第1702號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第32188號、109 年度少連偵字第370、372、382、392、425、453號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、丁○、乙○○有如其犯罪事實欄（下稱事實）一所載，甲○○、丙○○、丁○為成年人與少年徐○晾、蘇○陞、許○睿、徐○尚（完整名字均詳卷）共同對少年AD000-A109333（下稱A男，姓名年籍詳卷）為妨害自由、傷害（上開2 罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑）、2人以上對A男施以凌虐、攜帶兇器之強制性交、以強暴使A 男被拍攝性交行為之電子訊號等犯行，及事實二所載，甲○○、丙○○為成年人，乙○○行為時為18歲以上未滿20歲之人與少年蘇○陞、許○睿、徐○尚共同對少年白○勳（完整名字詳卷）為妨害自由、傷害、恐嚇取財、攜帶兇器結夥強盜等犯行（上開4 罪，甲○○、丙○○均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑），因而撤銷第一審之科刑判決，改判就事實一部分，依想像競合之例，從一重論處甲○○、丙○○、丁○以成年人與少年共同犯以強暴使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪刑，並諭知相關之沒收、追徵；

就事實二部分，依想像競合之例，從一重論處甲○○、丙○○均成年人與少年共同故意對少年犯攜帶兇器結夥強盜罪刑，乙○○共同犯攜帶兇器結夥強盜罪刑，丙○○部分並諭知相關之沒收、追徵。

固非無見。

二、惟查： ㈠ 刑事案件被告對證人之對質詰問權，係被告在訴訟防禦上之重要權益，為憲法第16條所保障之基本訴訟權，亦為憲法第8條正當法律程序規定所要求，每位被告均得享有，不容任意剝奪，不因同案其他被告曾對證人行使對質詰問權，致其喪失對同一證人之對質詰問權。

本件檢察官原起訴丁○對 A男涉犯傷害罪，第一審行準備程序時，法院未為其選任或指定辯護人，其亦未聲請訊問證人（見第一審卷一第206、279至280頁），民國109年12月10日審判程序檢察官及其他被告對渠等聲請之證人A 男、蘇○陞、徐○尚、甲○○、丙○○行交互詰問時，丁○亦無辯護人到庭為其辯護或主張權利，該次審判期日結束，審判長始於審理單上批示指定公設辯護人為丁○辯護（見第一審卷一第385 頁），再於次一審判期日諭知丁○與丙○○、甲○○等共同犯加重強制性交、加重強盜等最輕本刑3 年以上有期徒刑之重罪，並辯論終結（見第一審卷二第88、138 頁）。

原審行準備程序時，丁○及其辯護人聲請傳喚甲○○、丙○○、蘇○陞、許○睿、徐○尚到庭詰問（見原審卷一第400 頁），並表示第一審就上開證人進行詰問時，丁○處於無辯護人之狀態，法官及檢察官並未針對丁○部分之犯罪事實加以釐清等語（見原審卷二第144 頁），原審未依丁○聲請傳喚上開證人，且於判決內說明：上開證人業於第一審交互詰問明確，丁○及其原審辯護人聲請再度傳喚上開證人顯無必要（見原判決第6 頁）。

若果無訛，依上說明，丁○於第一審審理時並未聲請傳喚上開人等為證，且於上開人等行交互詰問時，並無辯護人為其主張權利，就丁○而言，其受重罪告知後，法院雖有為其指定公設辯護人，惟隨即辯論終結，並未傳喚證人行交互詰問，原審以其他被告行使交互詰問之事實，誤認丁○亦已對上開證人為交互詰問，而未依丁○及其原審辯護人之聲請傳喚上開證人行交互詰問，所踐行之調查證據程序自有違誤。

㈡證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷於罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。

證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。

若審判長不察，許可證人概括行使拒絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因未異議而得視為治癒。

況若證人於偵查中經檢察官告知得拒絕證言之權利後，如仍決意證述，並為不利於被告之陳述者，經檢察官援引該不利於被告之陳述，作為證明被告犯罪事實之證據時，該陳述性質上與刑事訴訟法第181條之1 規定「主詰問中所陳述有關被告本人之事項」無異，而被告及其辯護人在偵查中未曾有詰問該證人之機會，此時若准許該證人於審判中行使拒絕證言權，將使被告無彈劾該證人供述之憑信性，及引出其於偵查證述中所未揭露或被隱瞞之另一部分事實之機會，自屬侵害被告受憲法保障之詰問權，且證人的信用性及陳述之真實性均無法獲得測試擔保，如審判長未查，許可拒絕證言，自有害於被告之司法人權及真實之發現，難謂無調查職責未盡之違法。

本件第一審依檢察官、甲○○、丙○○、乙○○及其等該審辯護人之聲請，傳喚起訴書所認定之共同正犯許○睿到庭後，審判長依刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項之規定，於踐行同法第180條一定身分關係、同法第181條免於自陷於罪之拒絕證言權告知程序後，於許○睿拒絕證言，各該聲請傳喚許○睿之人表示無意見後，第一審未對許○睿為交互詰問（見第一審卷一第279、280、424 頁）。

再第一審固有於審理期間向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）調閱許○睿之少年法庭卷宗（即該院109年度少調字第1497、1498號，後改分109年度少護字第779號），經該院於109年11月12日檢送第一審法院（函文見第一審不公開卷第118之1頁），惟該案彼時尚未終結，故甲○○之原審辯護人再請求原審向桃園地院調閱許○睿之上開少年法庭卷宗，該院以少年事件不公開之性質為由而不願借閱（見原審卷二第11頁），甲○○及其原審辯護人即轉而再向原審請求傳喚許○睿（見原審卷二第375至377頁），原審未予傳喚，且於判決內說明：事證明確，許○睿業經交互詰問，而無庸再行傳喚（見原判決第6 頁），並引用許○睿於偵查中經具結之證述，及少年法庭調查程序之供述為甲○○等論罪依據（原判決第8 、17頁）。

若果無訛，依上說明，許○睿於偵查中既未行使拒絕證言權（見少連偵字第370 號卷二第46頁），第一審審理時同意其行使拒絕證言權，而未進行交互詰問程序，已有不當。

再桃園地院既曾將許○睿之少年法庭卷宗借予第一審法院，嗣卻以少年事件不公開審理為由拒絕借閱，原審未予查明再行調閱，復誤認許○睿已經第一審進行交互詰問，而否准甲○○此部分調查證據之聲請，並援引許○睿於偵查中及少年法庭訊問時未經詰問之證言、陳述為甲○○論罪之依據，所踐行之調查證據程序顯有瑕疪。

㈢如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據復與待證事實有重要關係者，自屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

原審依上訴人等之聲請，再次傳喚本件之告訴人A男、白○勳，2人經合法傳喚未到庭（見原審卷二第211、219、221 頁），乙○○、丁○之原審辯護人均稱：「希望再行傳喚」（見原審卷二第290至291頁），然原審未續予傳拘到案，而於理由內稱白○勳業經交互詰問及事證已明已無再行傳喚必要（見原判決第6頁）。

若係無訛，原審既悉該2人業經第一審行過交互詰問，復再行傳喚，應係認有再行調查之必要，該2 人既經合法傳喚未到庭，且經乙○○、丁○之原審辯護人表示希望再行傳喚，原審未續予傳拘到案，詳細調查，難謂無調查未盡之違法。

㈣審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10款所稱之當然違背法令。

1.原判決就事實一部分，認定徐○尚有將草梗插入A 男肛門，甲○○、丙○○、丁○均有加重強制性交及拍攝性交電子訊號等犯行，係依憑A 男於第一審審理時證稱：那個樹枝或者是草梗的東西有插入我的肛門，我有感覺到等語（見第一審卷一第404至405頁），及第一審當庭勘驗事實一的相關影片並製作勘驗筆錄，內容明確記載「草梗插入A 男之肛門」，與原審再度勘驗上開錄影紀錄顯示，徐○尚持草梗在A 男肛門處前後抽動等情相符，顯見草梗與A 男肛門已然接合，否則草梗如何在肛門處前後抽動？認為A 男及徐○尚於少年法庭訊問時所稱，樹枝未插入A 男肛門云云，不足為甲○○、丙○○、丁○有利之認定（見原判決第11至12頁）。

惟原審勘驗「IMG-4314」號光碟結果，僅記載「畫面中一名男子拿草梗要求被害人把屁股掰開，該名男子拿草梗插被害人的肛門，草梗在肛門處前後抽動。」

甲○○之原審辯護人則表示：自影片可看出，草梗相當軟，可以彎曲，該名男子（按即徐○尚）雖然來回戳，但究係戳到肛門或肛門外圍並不明確，且該名男子在影片最後亦有提及「為何塞不進去？」A 男於少年法庭法官多次向其確認草梗有無插入時，均表示沒有插入等語（見原審卷二第140至141頁）。

若果無訛，衡情 A男與徐○尚就草梗是否有插入A男肛門應係最清楚，A男就草梗有無插入其肛門前後所述不一，而徐○尚是否確有如甲○○之原審辯護人所言，在影片最後提及「為何塞不進去？」等語之形式上有利於甲○○、丙○○、丁○之情狀，是否已足以影響本件強制性交既遂之事實認定，原審未再行勘驗確認，詳予釐清，自難認已盡調查證據之責。

2.原判決就事實二部分，依憑甲○○、丙○○、乙○○之部分供述、白○勳、蘇○陞、許○睿、徐○尚之證述、白○勳之診斷證明書、扣案手錶照片等證據資料，認定甲○○、丙○○、乙○○與蘇○陞、許○睿、徐○尚（下稱甲○○等6 人）共同基於妨害自由、傷害、恐嚇取財及強盜之犯意：㈠於109年4月27日22時30分，在新北市新莊區昌平公園，以人數優勢之方法，脅迫白○勳將其所有之手錶交付與徐○尚，渠等再查閱白○勳的手機，認為白○勳確實跟乙○○之女同學有聯絡，進一步要求白○勳以簽本票之方式處理其與乙○○的糾紛未果。

㈡甲○○等6 人再以人數優勢脅迫白○勳至五股疏洪沼澤公園，途中蘇○陞持不具殺傷力之槍枝（下稱玩具槍）指著白○勳，使其陷入不能抗拒之狀態。

㈢抵達五股疏洪沼澤公園後由甲○○、丙○○、徐○尚、蘇○陛分別持球棒、雨傘、小刀等足供兇器使用之物，使白○勳不能抗拒，強令白○勳交付身上之新臺幣（下同）200 元予丙○○。

㈣甲○○、丙○○、徐○尚、蘇○陞、許○睿，再基於傷害之犯意對其毆打、凌虐，乙○○則基於共同之犯意聯絡，在旁圍觀、助勢。

㈤後因義交巡邏至該處，甲○○等6 人與白○勳因此轉移至附近的溜冰場，渠6 人承前開共同加重強盜之犯意聯絡，推由乙○○出面向白○勳索要3 萬元等行為，妨害白○勳自由、對之恐嚇取財取得手錶1 只、加重強盜白○勳200元及要求給付3萬元之犯行。

並說明：甲○○等6 人於五股疏洪沼澤公園向白○勳拿取現金，並毆打、凌虐白○勳時，乙○○既然全程在場，當然知悉白○勳在此時已經陷於不能抗拒之狀態。

乙○○向白○勳索要3 萬元，顯然是利用白○勳上述不能抗拒的狀態接續為之，因認甲○○等6 人均有對白○勳為強取200元及索要3萬元之加重強盜犯行（見原判決第22至23頁）。

惟：丙○○於109年10月8日少年法庭訊問時證稱：我們跟白○勳一起前往五股疏洪沼澤公園的車上，我跟蘇○陛坐在白○勳的兩邊，到了公園後，我想說白○勳已經被我們帶來這邊，我雖然跟白○勳沒有金錢糾紛，但想著有多少拿多少，我就拿走他身上的錢跟學生卡等物，是我自己起意要這樣做等語（見臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉109年度少調字第1469號卷二第288頁）。

若果無訛，丙○○上開強盜行為，是否在其受委託處理乙○○與白○勳糾紛時，乙○○所得預見或得乙○○概括授權？且原判決於事實二之㈢認定對白○勳為持兇器加重強盜者，為同車前往公園之甲○○、丙○○、徐○尚、蘇○陞（按乙○○、許○睿另自行前往，蘇○陞在車上出示玩具槍之行為，該2 人是否知悉？並不明確），白○勳將200 元交付予丙○○。

僅於事實二之㈣認定甲○○、丙○○、徐○尚、蘇○陞、許○睿對白○勳為傷害、凌虐犯行時，乙○○在旁圍觀助勢，則乙○○、許○睿就另4 人對白○勳所為加重強盜行為究有何犯意聯絡與行為分擔？是否得因乙○○委託丙○○代為處理其與白○勳之糾紛，即認乙○○與丙○○、甲○○、徐○尚、蘇○陞對強取白○勳200 元犯行，有犯意聯絡？再就事實二之㈤所載，乙○○在溜冰場向白○勳索要3 萬元部分，少年法庭訊問時，丙○○供稱：「白○勳到新北市五股疏洪沼澤公園時，警察有來，他還自己跑上來我們的車，如他不是自願上車的話為何不跑走。」

、「我們到溜冰場沒有打白○勳。

到溜冰場就剩白○勳和乙○○在談」等語，白○勳證稱：「當時有義交來吹哨，我們換去溜冰場。」

、「（法官問：既然當時義交有來，為何不求救？）因距離我們蠻遠，且只有吹哨，我的東西（學生卡、銀行卡及手機）還在他們那邊，我想要把東西拿回來，我只好跟他們跑。」

、「（法官問：到新北市五股疏洪沼澤公園後〈按應係溜冰場〉，還有無被打？）沒有。

只有乙○○跟我談，要我在5月底付3萬元，及我請乙○○幫我要回2張卡及手機。」

（見新北地院109年度少調字第1469號卷二第285、288、298 頁）。

若果無訛，白○勳於義交在附近之情況下，仍因想取回自己物品，而選擇與甲○○等人同往溜冰場，則乙○○在溜冰場向其索要3 萬元時，白○勳是否仍處於不能抗拒之狀態，並非無疑。

再少年法庭調查後，認定徐○尚、蘇○陛、許○睿固有與丙○○、甲○○、乙○○同至五股疏洪沼澤公園，惟係丙○○單獨另行起意，對無法抗拒之白○勳為強盜200 元之行為，渠等與丙○○強盜白○勳之犯行無犯意聯絡，與乙○○向白○勳索要3 萬元之犯行亦無關聯（徐○尚部分為新北地院少年法庭109年度少護字第1138號、110年度少護字第65號宣示筆錄及附件，見109年度少調字第1614號卷第477至481 頁，蘇○陛部分係新北地院少年法庭110年度少護字第347、 652號裁定、許○睿部分係桃園地院109年度少護字第779號宣示筆錄）。

而原判決認定甲○○等6 人共同犯加重強盜罪，除渠等有在場或持兇器之事實外，其餘5 人主觀上與丙○○有何犯意聯絡，未予說明認定，就乙○○在溜冰場向白○勳索要3 萬元時，白○勳是否處於不能抗拒之狀態？縱仍處於不能抗拒之狀態，則乙○○與甲○○、丙○○所為，究係加重強盜既遂或未遂？甲○○、丙○○究係與在場少年共同犯罪或利用在場少年犯罪，原判決對此未依卷內事證說明釐清，逕以乙○○因全程在場，白○勳受甲○○等6 人強暴、脅迫之不能抗拒狀態，自五股疏洪沼澤公園延續至溜冰場，甲○○、丙○○、乙○○有共同加重強盜白○勳200元、索要3萬元之犯行，自有調查未盡，理由不備之違誤。

三、綜上，上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違背法令，應為有理由。

而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決全部（連同事實二與之有想像競合關係之恐嚇取財罪）有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日