最高法院刑事-TPSM,111,台上,522,20220223,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第522號
上 訴 人 羅郁傑


選任辯護人 張桐嘉律師
陳樹村律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年8月12日第二審判決（109 年度侵上訴字第1461號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第11897號、 109年度偵字第5547號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人羅郁傑有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對未滿14歲之男子犯強制猥褻共2罪刑、對於未滿14歲之男子為性交共2罪刑、對未滿14歲之男子為猥褻共2 罪刑，及定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審關於上開6 罪刑之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。

故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依職權調查證據；

其於公平正義之維護或對被告利益有重大關係之事項，法院應依職權調查證據，以為認定事實之依據。

所謂「得」調查，係指是否調查，法院有斟酌裁量權，而「應」調查，則為法院之義務，無斟酌裁量餘地。

又該項「得」依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院之調查證據違法，亦非謂關於刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之事項，自本院採以利益被告之事項為限的見解後，法院均不得依上開條項前段規定依職權調查證據。

本件上訴人於偵訊時提出慈恩心理治療所出具之臨床心理評估報告，其結論與建議提及未來上訴人可安排較長期的心理諮商，以深入理解本案對上訴人的意義，以及上訴人之行為是否起因於更深層的心理意識。

另上訴人於原審供承案發後有去做心理諮商，應無再犯之可能，然上訴人之原審辯護人提及性騷擾部分（按此部分已確定），除本案被害人外，還有其他學生等語。

承辦法官為釐清上訴人是否有戀童癖及再犯風險等節，於當事人主導之證據調查完畢後，遂詢問上訴人及其原審辯護人是否同意將上訴人送請醫療院所為精神鑑定，上訴人及其原審辯護人均表示同意，有民國109 年12月24日原審準備程序筆錄在卷可稽。

嗣上訴人之原審辯護人請求以行政院衛生署嘉南療養院（已改制為衛生福利部嘉南療養院，下稱嘉南療養院）為鑑定單位，亦有上訴人之原審辯護人於109 年12月31日提出之刑事陳述意見狀在卷可證。

原審遂依上訴人之原審辯護人意見，針對上訴人是否有戀童癖及再犯風險等節，送請嘉南療養院對上訴人實施精神鑑定，此係屬法院得依職權調查證據之範圍，並非刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之事項，自不以利益被告之事項為限。

嗣鑑定結果並非有利於上訴人，上訴意旨竟稱原審依職權為上揭調查證據，並非利益上訴人之事項，有違刑事訴訟法第163條第2項但書之規定云云，係對上開規定有所誤解，其執此指摘原判決不當，難認係適法之第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法第206條第1項及第3項分別規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

其以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。

法院或檢察官囑託機關或團體為鑑定時，依同法第208條第1項規定準用上開規定。

至於是否有必要命實際實施鑑定之人到場說明為必要，條文既規定「必要時」「得」使其以言詞說明，而非規定：必要時「應」使其以言詞說明，事實審法院依具體個案情節，自有斟酌決定之權。

如前述，本件原審為釐清上訴人是否有戀童癖及再犯風險等節，經上訴人及其原審辯護人同意後，乃函請嘉南療養院對上訴人實施精神鑑定，嗣該院函復司法精神鑑定報告書後，上訴人及其原審辯護人對鑑定報告書提及上訴人有戀童癖及有再犯風險等內容有諸多疑義，原審乃將上訴人及其原審辯護人對鑑定報告書之疑義，認以函請嘉南療養院予以說明即可，而毋庸使鑑定人到庭言詞說明之必要，遂再函請嘉南療養院對相關疑點予以說明，此乃原審裁量權之行使，於法尚無不合。

上訴意旨主張其在原審已提出刑事陳述意見狀，指出鑑定報告書之內容如何不可採的理由，自應命嘉南療養院指派實施鑑定之人到庭說明為必要，原審僅函請嘉南療養院就其疑點另為說明，而非命嘉南療養院指派實施鑑定之人到庭說明，有違刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第3項之規定云云，無非對上開規定有所誤解，其執此指摘原判決採用上開鑑定報告作為認定其有罪之證據為不當，亦非合法之第三審上訴理由。

五、本件第一審判決審酌上訴人為甲男、乙男（以上2 人姓名年籍均詳卷）之補習班老師，明知其2 人均係未滿14歲之人，身心尚在發育中，對於性行為之認知及自主能力尚未成熟，思慮亦未及成年人周詳，竟為滿足個人私慾，利用其2 人對擔任補習班老師之信任及尊重，而對其2 人為猥褻行為，嚴重影響甲男、乙男之身心發展，非為人師表當為之行為，兼衡其自偵訊至第一審審理時均坦承犯行、並與甲男、乙男之法定代理人均達成和解之犯後態度，大學畢業之智識程度，之前擔任補習班老師，現任職於出版社，及其自述之家庭經濟與生活狀況等一切情狀，就原判決附表一編號4 及附表二編號1 之罪（即對未滿14歲之甲男、乙男為猥褻行為），均量處有期徒刑8 月。

原判決以第一審之量刑並無違法或不當，予以維持。

於法尚無不合，且該罪之最低法定本刑為有期徒刑6 月，原審維持第一審之刑度，尚屬低度刑，且此係事實審得依職權裁量之量刑事項。

上訴意旨主張此2 罪係其在短暫時間內所犯，手段平和，且犯後於偵審中均坦承犯行，已與甲男、乙男之法定代理人達成和解，並履行完畢，原判決維持第一審之量刑過重云云，係對事實審已審酌之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日