最高法院刑事-TPSM,111,台上,528,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第528號
上 訴 人 曾毓升


上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年9月15日第二審判決（109年度侵上訴字第1553號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第9210號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾毓升有如其事實欄所載，對告訴人A 女（代號00000-0000000 ，真實姓名年籍詳卷）為強制性交犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第228條第1項之利用權勢性交罪），論處上訴人刑法第221條第1項之強制性交罪刑。

核其所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：

（一）原判決無視A 女明確證述上訴人並未對其有強暴、脅迫等強制行為，徒以A 女之主觀意思，逕為不利上訴人之認定，論以強制性交罪，其認事採證違反經驗及論理法則，有適用證據法則不當之違法。

（二）上訴人僅係於A 女掙扎扭動之際「趁機」、「順勢」以手指插入其陰道，其主觀上僅有「利用機會」性交之犯意，應成立刑法第228條第1項之罪。

原判決論以強制性交罪，有理由矛盾及適用法則不當之違誤。

四、本院按：

（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法法得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

（二）刑法第221條的強制性交罪，基本構成要件須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為前提。

立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪。

本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。

而證明有無違反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存環境的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。

（三）刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，必須被害人因基於與行為人間特定之支配服從關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交者。

苟被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，惟被害人屈從行為人之性交，已至違背其意願之程度者，即屬強制性交罪之範疇，而非成立利用權勢性交罪。

所謂「未至已違背其意願之程度」，係指表面上因為行為人未有施以物理或心理上強制力，而不易判斷被害人是否有違反其意願，但就是因為行為人與被害人間存有立法者所擬制之親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交行為，被害人表面上看似同意該行為，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍曲從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者因而將之列為同屬違反被害人意願的獨立性侵害之犯罪類型。

（四）上訴人與A 女間僅係單純推拿按摩的顧客與按摩師傅關係，於推拿按摩過程中，難謂A 女有受上訴人監督、扶助、照護等上下不對等或支配服從關係，進而衍生權勢或機會。

原判決說明：A 女感受到上訴人刻意、不尋常、具侵略性碰觸身體隱私部位，曾表示不要按壓乳房位置，並以踢腳之肢體動作抗拒，而上訴人不僅無視A 女拒絕之意思表示，反稱：「不想想妳現在是在誰的手上」，致A 女自認處於孤立無助而任由上訴人全盤掌控之密閉空間，為求自保因而不敢再為明確之拒絕行為，以避免激怒上訴人而發生不可預料之危害後果。

A 女雖試圖再以手臂晃動及身體扭動之方式，表達上訴人所為已違反其意願，上訴人仍佯以係在為A 女進行推拿按摩，且上訴人以上述言語恫嚇，致求救無門之A 女不敢即時抗拒，上訴人因而以手指侵入陰道為性交行為，其所為已壓制、剝奪A 女之性自主決定權，係以違反A女意願之方法，對A女為猥褻、性交之行為等旨。

原判決認定上訴人有對A 女為強制性交之主觀犯意及行為，所為論斷尚與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。

至上訴意旨另指：A 女穿上衣褲表示要回家，上訴人即依A 女之要求載送其購買午餐及返家，並無繼續違反其意願為性交行為等語，與原判決之論斷說明不生影響，尚難據為有利於上訴人之認定，不能逕認原判決有理由不備或矛盾之違法。

五、綜上所述，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日