最高法院刑事-TPSM,111,台上,615,20220217,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第615號
上 訴 人 蔡哲緯


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年9 月15日第二審判決（110 年度上訴字第703 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第 11060、11061 、14036 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人蔡哲緯上訴意旨略為：㈠上訴人已供出所販賣4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包的來源是「林朝陽」，林朝陽亦遭警查獲並自白確有於民國109 年 9月初交付上訴人10包毒品咖啡包之事，並有通訊對話紀錄可佐，祇因檢察官以證據不足對林朝陽為不起訴處分，原審即不適用「供出毒品來源，因而查獲」的減刑規定，再給予上訴人減刑寬典，當有判決適用法則不當的違誤。

㈡本案構成累犯之前案為公共危險案件，但前罪所犯之罪質、犯罪態樣與本案並不相同，應無加重其刑必要，原審依累犯規定加重上訴人之刑，亦顯不恰當。

㈢上訴人出身單親家庭，與母親相依為命，獨撐家庭經濟，祇因少年輕狂、不懂事，致在外負債亟待清償，為此祈請本院給予自新機會酌量減刑，俾早日回歸社會、貢獻己力。

三、惟查：㈠原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決所援引第一審判決事實欄所載之犯行，因而引用第一審判決、證據及理由，維持第一審論處上訴人以共同販賣第三級毒品未遂1 罪（累犯）之科刑判決，及相關沒收之諭知，駁回其在第二審的上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦都有卷證資料可供覆按。

從形式上觀察，原判決於法並無不合。

㈡毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。

具體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用。

原判決業於其事實及理由欄三─㈡內，就上訴人所犯販賣4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，何以不能再適用「供出毒品來源，因而查獲」減刑寬典的理由，詳為析述；

又依卷內資料所示：上訴人雖有向警察機關提供其毒品來源上手為林朝陽，然就所販賣之毒品咖啡包取得時點，不僅與林朝陽自白交付毒品時間不同，且與證人即綽號「小六」之黃義凱所證不符，林朝陽更否認有提供毒品供上訴人販賣之事，經檢察官偵查後，認定並無證據足認林朝陽有提供毒品咖啡包予上訴人販賣，也無法證明本件上訴人所販賣之毒品咖啡包係林朝陽所提供等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年2月19日高市警刑大偵六字第00000000000 號函檢附林朝陽刑事案件移送書及毒物化學鑑定書、臺灣橋頭地方檢察署 110年2 月23 日橋檢信成109 偵11060字第0000000000號函、臺灣高雄地方檢察署檢察官109 年度偵字第19297 號、110 年度偵字第2352號不起訴處分書及林朝陽之臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可憑（第一審卷第75-87 、89、105- 115頁），故本件偵查機關並無因上訴人之供述而查獲其毒品來源之上手甚明。

核此顯非單純以上訴人所指毒品來源之人為檢察官處分不起訴，即不給予減刑寬典，而與上訴人所舉本院107 年度台上字第2787號判決意旨，並無牴觸，此部分上訴意旨，置原判決已明白論述之事項於不顧，徒憑主觀，妄指違誤，且未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的上訴第三審理由。

㈢司法院釋字第775 號解釋，以刑法第47條第1項累犯之規定，不分情節一律須加重最低本刑，於不符合同法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則；

因認於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

本件原判決以上訴人所犯前案雖與本案罪質不同，但罪質相異之非同類型累犯仍屬刑法第47條第1項之適用範圍，司法院前開解釋意旨亦未指明罪質非同類之累犯應予限縮不適用。

且斟酌上訴人於適用法定減輕事由之處斷刑，如再以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在，而無上開情事，已敘明上訴人為累犯之依據及其認定之理由，並酌以上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑7 年以上有期徒刑，其情節不可謂不重大，其於109 年3 月9 日執行完畢後，僅過半年即犯前開販賣毒品未遂之重罪，足證上訴人對刑罰反應力薄弱，第一審依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775 號解釋（反面）意旨加重其刑，於法尚無違誤等旨（見原判決第2 頁）。

核無罪刑不相當之情形，又係合法行使其量刑裁量權，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違誤。

㈣關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

原判決既以上訴人的責任為基礎，先於事實及理由欄一內，引用第一審判決理由欄三─㈡─⒌所載，詳敘上訴人所犯何以無「法重情輕」、「情堪憫恕」之理由；

復引用第一審判決理由欄三─㈢科刑審酌之說明，說明第一審審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄、不思以正當合法途徑賺取收入，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取私利而共同販賣第三級毒品，雖屬未遂，但其無視毒品戕害他人健康及危害社會安全，所為實應非難；

並衡酌其坦承犯行、提供相關毒品線索予警方偵辦之犯後態度，所欲販賣毒品咖啡包之價格、數量，以及犯罪分工等犯罪情節，兼衡教育智識程度、生活狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯共同販賣第三級毒品未遂罪，依累犯加重其刑，並適用刑法第25條第2項未遂犯減輕其刑、毒品危害防制條例第17條第2項「自白毒品犯罪」減刑等規定，於法定本刑「7年以上有期徒刑」先加重後遞減輕之範圍內，宣處有期徒刑2 年。

從形式上觀察，客觀上並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義等原則，其量刑尚稱妥適，應予維持之旨，核無濫權、失當的情形存在，更無所謂未適用刑法第59條規定酌減其刑，即生違背法令之問題。

四、以上及其他上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。

五、依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院係法律審，且本件係程序判決，上訴人另請求酌量減刑云云，尚無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日