最高法院刑事-TPSM,111,台上,67,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第67號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝岳錦
上 訴 人
即 被 告 張金淼



選任辯護人 謝尚修律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年8 月5 日第二審判決（110 年度上訴字第860 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108 年度偵字第5328號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於如其附表二編號一所示轉讓禁藥罪刑部分撤銷。

張金淼犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於如其附表二編號一所示轉讓禁藥罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）張金淼有其犯罪事實欄一之㈡即如其附表二編號一所載，轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予陳明展施用（轉讓數量未逾淨重10公克）等情。

係以上開事實，業據被告於偵查及歷次審理中均自白不諱，核與證人陳明展證述情節相符，並有通訊監察錄音譯文等卷內相關證據可稽，因認被告上揭轉讓禁藥之犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。

並說明：被告如其附表二編號一所示犯行，均同時成立毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬法條競合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。

至於被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故不生持有禁藥之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為吸收而不另論罪之問題。

又被告前因施用第二級毒品等罪案件，經法院分別判處罪刑並合併裁定應執行有期徒刑5 月確定，已於民國105 年11月16日易科罰金執行完畢。

其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之轉讓禁藥罪，為累犯。

經具體審酌被告於前案執行完畢以後，未滿3 年即再犯本罪，依刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑，按其犯罪情節，並無違反比例及罪刑相當原則之情形，乃依上開規定加重其刑。

另被告就其所犯轉讓禁藥之犯行，雖已於偵查及審理中自白，然基於法律整體適用原則，本件既依藥事法論罪，即不能割裂適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。

原判決因而維持第一審關於論被告以如其附表二編號一所示轉讓禁藥罪，量處有期徒刑4 月部分之判決，而駁回被告就該部分在第二審之上訴，經核其採證認事及法律適用，除後述關於是否有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定（下稱系爭規定）之適用及量刑外，尚無違誤。

二、鑑於系爭規定之立法意旨與自首減輕之規定雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於行為人於偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立的關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。

再佐以藥事法並無與系爭規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應依系爭規定給予減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，而符合平等原則。

從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合前述系爭規定之減刑要件，仍應適用該規定減輕其刑，此為本院最近統一之見解。

依原判決確認之事實，被告就其所犯如其附表二編號一所示轉讓禁藥之犯行，於偵查及歷次審判中均供承不諱，不論依修正前或修正後系爭規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法。

乃第一審判決未察，逕認被告此部分所犯並無上開減刑規定之適用，依上述說明，尚嫌未洽，原判決未加糾正，仍予維持，同有不適用法則之違背法令。

檢察官及被告上訴意旨均執此指摘原判決此部分不當，為有理由。

而原判決及第一審判決上開違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。

爰將原判決及第一審判決關於如其附表二編號一所示之轉讓禁藥罪部分撤銷，自為判決，並依系爭規定減輕其刑後，以被告之責任為基礎，參諸原判決及第一審判決所審酌被告此部分犯罪之一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，期臻適法。

貳、上訴駁回（即被告販賣第二級毒品共6 罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其犯罪事實欄一之㈠即其附表一編號一至六所載販賣第二級毒品甲基安非他命共6 次之犯行，因而撤銷第一審關於如其附表一編號三所示科刑之判決，改判仍論以修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經先裁量依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再依前述系爭規定減輕其刑以後，量處有期徒刑4 年暨為相關沒收及追徵之判決；

另維持第一審關於論被告以販賣第二級毒品計5 罪（即如其附表一編號一、二、四至六所示），每罪均先裁量依前述累犯之規定加重其刑，分別量處如原判決附表一編號一、二、四至六「主文欄」所示之刑，暨為相關沒收及追徵之判決，而駁回被告在第二審對於上述5 罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於第一審及原審均已坦承上開犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決關於上述6 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、被告上訴意旨略稱：伊前案犯施用毒品罪，與本案販賣毒品罪質不同，罪責差異甚大，兼以犯後已坦承犯行，堪認有悔改之心，自不應依累犯之規定加重其刑。

原判決僅以伊有施用毒品前科，即依累犯規定加重其刑，自非適當。

又伊販賣毒品之次數雖有6 次，但實際販賣對象僅3 人，犯罪所得僅新臺幣1 萬4,000 元，對社會危害有限，且犯後已坦承犯行，依其犯罪之情節觀之，縱僅量處販賣第二級毒品或意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑，猶嫌過重，自屬情輕法重而足以引起一般之同情，原判決未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，致量刑過重云云。

三、按司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案於不能適用刑法第59條規定酌減其刑時，應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其所裁量就累犯是否應加重其刑及量刑之結果，均合於法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

被告於原審雖主張本件並無依累犯規定加重其刑之必要云云，然原判決已說明：第一審判決以被告前於105 年11月16日受有期徒刑之執行完畢以後，5 年以內故意再犯本件販賣第二級毒品合計6 罪，均為累犯。

被告於前案執行完畢以後未滿3 年，即再犯本件販賣毒品罪，足認其對刑罰之反應力甚為薄弱，衡酌罪刑相當及比例原則，認均有依累犯規定加重其刑之必要，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，爰均依法加重其刑等旨綦詳，核其此部分所為之裁量論斷並無濫用裁量權或裁量顯然失當之情形，自不能任意指為違法。

四、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。

又原判決就被告所犯如其附表一編號三所示販賣第二級毒品部分於量刑時，已以被告之責任為基礎，具體審酌被告販賣第二級毒品牟利，助長毒品氾濫，危害社會治安非輕，惟其犯後坦承犯行，尚知悔悟，及其犯罪動機、手段、販賣毒品之數量、智識程度及家庭經濟等一切情狀，經適用前述系爭規定減輕其刑以後，量處有期徒刑4 年；

暨維持第一審就被告其餘所犯販賣第二級毒品計5 罪部分，以被告之責任為基礎，具體審酌其圖牟私利而販賣第二級毒品，危害國民健康，及販賣毒品之數量、所得、犯罪動機、手段及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如原判決附表一編號一、二、四至六「主文欄」所示之刑，既未逾越法定刑度範圍，亦無違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬原審量刑裁量職權之適法行使。

且原判決復說明被告本件所犯販賣第二級毒品多達6 罪，惡性尚難謂輕微，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因而未適用刑法第59條規定予以酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自不能任意指為違法。

被告上訴意旨就原審上開量刑職權之適法行使，泛言指摘為違法，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件被告上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上揭說明，其關於販賣第二級毒品6 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 林 靜 芬
法 官 周 盈 文
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日