最高法院刑事-TPSM,111,台上,962,20220210,1

最高法院刑事判決 111年度台上字第962號
上 訴 人 蔡岳霖


上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110 年11月17日第二審判決（110 年度金上訴字第1018號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109 年度偵字第7963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人蔡岳霖有其事實欄（下稱事實欄）所載之參與犯罪組織、以不正方法由自動付款設備取財（僅事實欄一部分）及加重詐欺取財、洗錢共2 次犯行，因而撤銷第一審關於上訴人罪刑部分之判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財2 罪，均累犯，各處有期徒刑1 年1 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月；

另維持第一審關於諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

且就上訴人與其所屬之詐欺犯罪集團成員間應成立共同正犯；

及該集團係見本件告訴人林潔年幼可期，食髓知味，故其於民國109 年4 月10日以不同話術欺騙告訴人之行為，係另行起意，與之前同年月6 日之犯行，應分論併罰；

又上訴人之投案行為與自首要件不合；

暨其前揭犯行不能依刑法第59條規定酌量減輕其刑等情，分別予以說明（見原判決理由五、㈢、㈦、七、八）。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨仍謂：其係被詐欺集團利用，應僅成立加重詐欺取財罪之幫助犯而非正犯；

又其犯罪所得只有新臺幣4,000 元，屬車馬費，且其自始配合調查，雖不構成自首，但可證明犯後態度良好，情節堪稱輕微，然原審竟未依刑法第59條規定酌量減輕其刑；

再其前後2 次犯行，應成立接續犯或集合犯，不應分論併罰等語。

係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其對於參與犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢等罪名部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

至其於事實欄一想像競合犯以不正方法由自動付款設備取財部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依該條規定，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。

事實欄一有想像競合關係之參與犯罪組織、加重詐欺取財及洗錢部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯以不正方法由自動付款設備取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日