最高法院刑事-TPSM,93,台上,5257,20041007

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陽文瑜律師
袁健峰律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第六八０五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信；

證人劉○芝於警詢及第一審所為證述，如何以第一審之證述為可採；

均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

查警員董○宗、周○原喬裝男客查獲本件犯罪，並非陷害教唆，原判決已詳予說明。

而刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，祇要意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，即足成立。

董○宗、周○原喬裝男客，在三溫暖之三樓餐廳，共犯陳○枝既上前招攬，為彼等媒介方○琪、劉○芝從事性交易以營利，則於媒介時，其犯罪即為既遂，上訴意旨謂僅屬不能未遂云云，尚有誤會。

又民國九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人在警詢證述之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。

本件係於九十一年十月十八日起訴繫屬於第一審法院，則證人賴○欣等人於警詢之供述，自有證據能力，原判決採為判決基礎，並不違法。

上訴意旨置原判決之論敍於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
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