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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二六一號
上 訴 人 甲○○
三號
選任辯護人 黃翎芳律師
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決︵九十三年度上訴字第四○○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵緝字第九八、一○○號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，已詳敘所憑之證據及論罪科刑之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
而科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條固定有明文。
所謂應適用之法條，係指依其犯罪事實所構成之罪名應適用之法條，亦即相當於犯罪構成要件之具體事實所應適用之法條而言。
本件檢察官以上訴人犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，提起公訴，原審審理結果，亦係以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪論處上訴人罪刑，雖認其係與其夫李新乾共同為之，而論以共同正犯，但所構成犯罪要件之具體事實應適用者均屬同一法條，其罪名亦無變更，不發生變更起訴法條及刑事訴訟法第九十五條罪名變更應再告知之問題。
上訴意旨，徒憑己見，以原判決未變更起訴法條並踐行罪名變更後應再告知之程序，指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
本件上訴人另牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件，前述得上訴於第三審法院之行使偽造私文書罪部分之上訴，既非合法，依上說明，本院自無從依審判不可分原則，就詐欺取財罪部分，併為實體上之審判，該部分上訴自屬法律上不應准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
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