最高法院刑事-TPSM,93,台上,5271,20041008

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二七一號
上 訴 人 甲○○
在押
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月六日第二審判決

（九十三年度上訴字第一七七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二四五六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○曾在台北縣鶯歌鎮○○路四六六號ＯＫ便利商店擔任店員，於離職後，意圖為自己不法所有，於民國九十三年一月三十一日上午零時四十八分許，持預購客觀上可為兇器使用之美工刀一把（係同日上午零時四十三分許，在台北縣鶯歌鎮○○路三六六號萊爾富便利商店，向店員詹盛翔所購得），進入上開ＯＫ便利商店內，向店員蔡善儒佯稱購買啤酒，嗣蔡善儒在冰櫃前蹲下欲拿取啤酒時，甲○○為強盜店內櫃檯處財物，明知以該鋒利之美工刀一把，割人之要害頸部，將致人於死，仍基於殺人故意，拿出上開美工刀一把，猛力在蔡善儒前頸處劃割，造成蔡善儒受有頸部深裂傷併喉頭、氣管斷裂之傷勢後立即倒地不起，甲○○將已致不能抗拒之蔡善儒拖行至店內後方倉庫，在倉庫內蔡善儒曾企圖反抗，惟被甲○○壓倒在地上而不能抗拒，甲○○為免他人查覺，乃將店內對外大門關上，同時取出店內監視用錄影機內錄影帶一捲，隨即至櫃檯處，自收銀機內取出保險箱鑰匙後，再自櫃檯處下方之保險箱及收銀機內取走現金新台幣（下同）二萬五千二百元及已中獎二百元之統一發票約十張後，隨即離去；

蔡善儒掙扎企圖打電話一一０報警，但因氣管被割斷無法發聲，乃掙扎爬至店外求援，為路人黃河萬發覺報警處理，並將蔡善儒送至財團法人恩主公醫院急救，始悻免於死而未遂；

後經警向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請拘票，於同日在台北縣鶯歌鎮○○街三十六號三樓內，逮捕甲○○，並於其身上起出已花用所剩下之現金一萬七千八百元，扣得其所有且供殺人所用之美工刀一把與購買發票等情，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂，處無期徒刑，褫奪公權終身（牽連犯刑法第三百三十條第一項携帶兇器強盜罪）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠原判決於事實欄認定上訴人在保險箱及收銀機內取走二萬五千二百元；

無非係以上訴人於偵查中所供：「在金庫上層拿二萬五千二百元，他（蔡善儒）向我說實際二萬七千二百元，我搶到之後就騎機車離開」（偵查卷第四十頁；

原判決正本第三頁）為依據，惟證人即ＯＫ便利商店店長廖苑珊於警訊供稱：「盤點店內損失，現金二萬七千二百元」，於偵查中供稱：「當日被搶損失共二萬七千二百元，錢是放在收銀機及保險箱內」（見偵查卷第十三頁反面、第五十九頁反面），上訴人究竟強取若干現金？原判決未深入究明，自有違誤。

㈡刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當辯論之機會，用以擔保證據資料之真實性，否則其踐行之訴訟程序即難謂無違背法令；

上開規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。

原判決於理由欄說明：「財團法人恩主公醫院檢送全部病歷與病歷摘要記錄，詳細記載被害人送醫急診時上頸部很明顯呈現出深部裂傷，致整個氣管外露，而告訴人的呼吸及氣呼吸的進出都很清楚的從傷口進出，同時傷口仍在流血，血水及血塊蓋住整個頸部及部份傷口，傷口於急診急救時的診視為：①有一刀深切喉部致使上頸部整個氣管斷裂，呈現急迫性呼吸，仍有數道小傷口（上述傷口的上下緣）為淺部表面（應只是稍微劃過或是刀背刮傷）。

②最深取長的傷口（切斷氣管）約十二（長）〤二公分（寬）〤三公分（深）。

亦有該院九十三年四月二十二日（九三）恩醫事字第０五三五號函暨所附病歷摘要記錄影本一紙與傳真病歷在卷可稽（原審卷第一０八頁、本院卷附）；

財團法人恩主公醫院亦函覆被害人如未即時送醫，有失血死亡之可能，足見被告確實係以殺人犯意為之」；

係以因恩主公醫院恩醫事字第０五三五號函及所附病歷摘要紀錄影本暨該醫院傳真病歷（附於原審卷第八十頁至第一一五頁）為判決之證據，然依原審九十三年八月四日上午十一時審判程序筆錄之記載，原審審判長並未將恩主公醫院傳真病歷提示上訴人及其辯護人辨認，遽採為本件論罪之證據，其訴訟程予即有違誤。

又原審認有調查之必要而於九十三年七月十二日發函恩主公醫院，查詢：「被害人蔡善儒之傷勢是否為致命傷，如不送醫或遲延送醫，有無致命可能」，恩主公醫院於原審法院九十三年八月四日辯論終結後之翌日（八月五日）函覆（原審卷第一九四頁至第二六四頁），該函覆之證據資料與本件待證事實是否仍有關聯？是否可採？原判決未審認論敍，亦有可議。

㈢按刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，客觀上須有殺人之行為，主觀上須有殺人之犯意為要件，至殺人犯意之有無，係以下手加害時有無死亡之預見為斷，不能以犯罪行為完成後之動作，作為判斷有無殺意之依據。

原判決於理由欄說明：「甲○○於行為後，見被害人血流狀態，更將店內對外大門關上，足見甲○○確實係殺人犯意為之」（原判決正本第十頁）；

係以上訴人行為後關上大門之行為，作為論斷上訴人具有殺人故意之依據，殊屬違誤。

綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

又上訴人所犯携帶兇器強盜罪部分，第一審判決漏引刑法第三百二十一條第一項第三款，原判決未為糾正，更審時應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
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