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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二七二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 羅豐胤律師
蔡素惠律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月二十五日第二審更審判決（九十三年度選上更㈡字第四六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度選偵字第一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係民國九十一年度台中縣大安鄉第一選區鄉民代表候選人，企圖以賄選方式競選，竟於九十一年六月三日下午六時許，在台中縣大安鄉○○村○○路四六號，交付每票新台幣（下同）五百元計算之賄款，共三千元給與之有犯意聯絡之上訴人乙○○，請乙○○向選區內有投票權之胞弟莊進發行賄買票，乙○○遂於同年月日下午六時後之某時，至莊進發位於台中縣大安鄉○○村○○路四八號住處內，將前揭賄款交付莊進發，並請莊進發於投票日投票予甲○○等情，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判論處上訴人等共同對於有投票權之人，交付賄賂而約其為一定之行使，各處有期刑四月，如易科罰金均以三百元折算一日，均褫奪公權二年；
固非無見。
惟查：㈠科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法；
又刑法上之共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為者外，須二人以上具有相互利用他方行為共同合力實施犯罪之意思聯絡，始能成立，即二人以上互相認識他方之行為而有相互利用他方之行為以完成犯罪之意思，唯有此意思之聯絡，始足以表示其犯意之共同，而將各共犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，是共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任，以就其行為有犯意聯絡為限。
本件原判決於事實欄認定：「甲○○企圖以賄選方式競選九十一年度台中縣大安鄉第一選區鄉民代表，於九十一年六月三日下午六時許，在台中縣大安鄉○○村○○路四六號，交付每票五百元計算之賄款，共三千元給與之有犯意聯絡之乙○○，請乙○○向選區內有投票權之胞弟莊進發行賄買票，乙○○遂於同年月日下午六時後之某時，至莊進發位於台中縣大安鄉○○村○○路四八號住處內，將前揭賄款交付莊進發，並請莊進發於投票日投票予甲○○」；
雖於理由欄說明：據證人莊進發證述被告乙○○交付該款時確有提及要該證人投票予甲○○至明，顯然該三千元確與甲○○此次選舉有關，乙○○與甲○○僅係遠親關係，據乙○○述明在卷，則乙○○亦無為甲○○自掏腰包而向自己親兄弟莊進發賄選之理，堪認該三千元之款項應係由甲○○託乙○○交付予證人莊進發之賄款始符常理」；
然證人莊進發於警訊及偵審中雖供稱該三千元係乙○○所交付，惟並未敍及乙○○所交付之三千元係甲○○提供或甲○○與乙○○基於行賄之合同意思，由甲○○指使或授意乙○○交付予莊進發，原判決就上開認定之事實，未說明其所憑之證據，竟以推測之詞認定甲○○與乙○○係本件之共同正犯，尚嫌率斷；
此點於本院前二次發回意旨均予指明，原判決仍未置理，自屬違誤。
㈡刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第亦有明文規定；
是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。
原判決以法務部調查局九十一年六月二十四日調科參字第０九一二三０五０二三０號測謊報告（附於選偵字第一五六號卷第四十三頁），作為論處上訴人等本件罪刑之證據，然該報告書僅簡略記載對上訴人等測謊之結果，未將測謊鑑定之經過載明於報告書中，原審法院又未命受囑託機關補正或通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，此欠缺法定記載要件之報告書有無證據能力？原判決未審認論敍，遽採為不利於上訴人之證據，亦有違誤。
綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
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