設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二八三號
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 陳德峰律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 金 鑫律師
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可無故持有手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分（即未經許可無故持有手槍部分）本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○（下稱上訴人等二人）與謝俊儀（冒名蘇森煌，業經原法院前審判刑確定）、黃春嘉（已死亡，經第一審諭知不受理確定）等人，為維護渠等經營之賭場（位於桃園縣桃園市○○街某處民宅三樓內）之安全及收取賭債之便利，基於共同未經許可而無故持有槍枝、子彈之犯意聯絡，經乙○○之指示，由甲○○於民國八十六年五、六月間，以前開賭場抽頭金所得之新台幣（下同）六十萬元，向桃園縣龍岡地區年籍不詳綽號「小瘦」之男子，購買具殺傷力之「貝瑞塔」九二制式手槍二把、手槍子彈九十顆（甲○○已試射十顆，鑑驗時試射六顆，餘七十四顆），未經許可而共同無故持有，平時槍枝、子彈均藏放於桃園縣桃園市○○○街九十號八樓，甲○○並於八十六年六月底某日，將其中一把手槍交付予乙○○做為防身之用；
另亦曾於八十六年六月二十八日，在聚賭時為維護賭場安全及壓制賭客，將已上膛之九二制式手槍等槍械攜帶進入賭場備用；
另於八十六年六月底某日晚上，上訴人等二人與謝俊儀、黃春嘉、田文龍（檢察官另案偵辦）等人，共同前往甲○○女友吳沛盈上班之桃園市○○○路三十二之二十號六樓「山多利」酒店飲酒作樂，席間因不滿酒店小姐服務不週，乙○○竟憤而亮槍等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等二人未經許可無故持有手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯之關係，仍均論上訴人等二人以共同未經許可，無故持有手槍罪，各處有期徒刑壹年陸月，並諭知扣案如原判決附表一所示之物（即上開九二制式手槍貳把、子彈柒拾肆顆），均沒收，固非無見。
惟按：㈠、九十二年二月六日公布增訂之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」
並於同年九月一日施行。
本件原審自九十三年四月九日行準備程序，迄同年六月十六日審判期日，就上訴人乙○○部分調查共同被告甲○○時，均未依前開規定適用人證之調查程序，俾使甲○○立於證人之地位而為陳述，致不當剝奪乙○○對於具證人適格之甲○○行使正當詰問權之機會，而逕以甲○○所為不利於乙○○之供述，為其論處乙○○罪刑之主要證據，其所踐行之訴訟程序難謂適法，且有判決不適用法則之違背法令。
㈡、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
證人在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，除有法定情形外，不具有證據能力。
原判決採憑證人吳沛盈及已定讞之共犯謝俊儀在警詢中之陳述，資為認定上訴人等二人共同持有手槍部分之依據（見原判決第十一至十三頁，理由貳、二之㈡⒈⒉），但稽之卷內訴訟資料，原審並未傳喚上開證人於審判期日到庭踐行詰問程序，僅提示其警詢筆錄並告以要旨（見原審上更㈠卷第一八三頁），復未說明其警詢筆錄有何合於刑事訴訟法第一百五十九條之三或之五所定得為證據之情形，即逕採為判決之基礎，亦有可議。
上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上開部分仍有撤銷發回之原因。
經原判決不另諭知無罪之違反組織犯罪條例部分，依公訴意旨既認與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
上訴駁回部分（即乙○○未經許可無故持有鋼筆槍、聚眾賭博，及甲○○未經許可無故持有改造四五手槍、聚眾賭博部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
又按刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括實質上及裁判上一罪），或為複數刑罰權之數罪，並不受起訴（包括公訴及自訴）主張之拘束。
本件關於乙○○未經許可無故持有鋼筆槍、甲○○未經許可無故持有改造四五手槍，及上訴人等二人共同聚眾賭博部分，原判決認定：上訴人等二人與已定讞之謝俊儀等人，基於意圖營利之概括犯意聯絡，自八十五年底起至八十六年六月二十八日止，以租得之桃園縣桃園市○○街某處民宅三樓供作賭博場所，並由乙○○出面邀集桃園地區富商，即綽號「阿明」、「包仔」、「吳董」、「饅頭」、「成」、「財」、「芳」等不特定人，利用星期六、日晚上七、八時起至凌晨五、六時止之時間，以撲克牌賭梭哈之方式賭博財物，並由乙○○下場權充賭客，由甲○○負責從賭客每贏取一萬元之金額中抽取三百元為抽頭金，而謝俊儀等人則擔任把風工作，每月共聚賭約四、五次，每次可抽得賭資二十餘萬元至五十餘萬元不等之頭金，以此方式營取利益。
且為維護該賭場之安全及收取賭債之便利，基於共同未經許可而無故持有槍枝、子彈之犯意聯絡，由甲○○將其於八十五年初，自林紀益（綽號「牛肚仔」，已死亡）處接收具殺傷力之鋼筆槍一把、子彈二顆（已射擊一顆），自八十五年底起提供賭場使用（甲○○持有鋼筆槍部分，業經原法院前審判刑確定）。
甲○○另於八十六年五月間，在屏東縣，自黃順光處借得扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造四五手槍一把、子彈六顆（已試射三顆），而單獨未經許可，無故持有等情。
因而撤銷第一審關於乙○○未經許可無故持有鋼筆槍、聚眾賭博，及甲○○未經許可無故持有改造四五手槍、聚眾賭博部分之科刑判決，改判仍依八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十條第三項，刑法第二百六十八條及其他相關之規定，論上訴人乙○○以共同未經許可，無故持有鋼筆槍罪，處有期徒刑壹年，扣案如原判決附表二所示之物沒收；
論上訴人甲○○以未經許可，無故持有可發射子彈具殺傷力之改造四五手槍罪，處有期徒刑壹年，扣案如原判決附表三所示之物沒收；
及論上訴人等二人以共同連續意圖營利，聚眾賭博罪，各處有期徒刑壹年，扣案如原判決附表四所示之物均沒收。
經查上開部分與前揭上訴人等二人未經許可無故持有手槍部分，雖經檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄第二項，載述「有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從較重之（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍（罪）處斷」等語。
惟按刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。
牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係者，始克成立。
原判決業於理由內說明「被告乙○○、甲○○與共同被告謝俊儀等人持有手槍、鋼筆槍及子彈等行為，固然係為維護渠所設立賭場之安全，然此係其持有槍彈犯罪之動機，而僅有偶然之方法或結果之機會關係，並不具有不可分離、直接、密切之關係，尚難謂其未經許可無故持有手槍、鋼筆槍罪與聚眾賭博罪間有方法、結果之牽連關係」等旨（見原判決第十七至十八頁，理由貳、三之㈦），則其依數罪併罰之法則裁判，即無不合。
上訴意旨憑持己見，主張此部分與上開未經許可無故持有手槍部分有牽連犯裁判上一罪之關係，應為其上訴效力所及云云，自非可採。
而賭博、未經許可無故持有鋼筆槍、改造四五手槍部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等二人猶提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
Ａ
還沒人留言.. 成為第一個留言者