最高法院刑事-TPSM,93,台上,5289,20041008

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二八九號
上 訴 人 甲○○
在押
乙○○
在押
右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月五日第二審更審判決（九十一年度上重更(一)字第三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度少連偵字第四七、四八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、殺人部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○等殺人罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等以共同連續殺人罪，判處甲○○死刑，乙○○無期徒刑，並均宣告褫奪公權終身，固非無見。

惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。

原判決雖認定：上訴人甲○○以西瓜刀砍殺劉銘訓頭部及左側身體共三刀（其中一處，頭部連同手部係同一刀所砍），……共犯陳宗明亦下車，站在劉銘訓右側，右手持西瓜刀一支上前砍殺劉銘訓左側身體二刀等情（原判決第七頁倒數第六行至末二行）。

惟內政部警政署刑事警察局民國八十九年五月三十日（八九）刑醫字第四一八六六號鑑驗書第一頁記載鑑驗結果：「一、送驗證物編號１西瓜刀（甲○○所有）經採取刀上標示１｜１、１｜２、１｜３、１｜４、１｜５等五處斑跡（如證物上標示），以Ｏ｜Ｔolidine血跡反應檢測法檢測結果，除編號１｜２斑跡呈陰性反應外，其餘皆呈陽性反應；

經抽取ＤＮＡ檢測，除編號１｜３斑跡外（結果詳如第二頁）其餘皆未檢出型別。

二、送檢證物編號２西瓜刀（陳宗明所有）經採取刀上標示２｜１、２｜２、２｜３、２｜４、２｜５等五處斑跡（如證物上標示），以Ｏ｜Ｔolidine血跡反應檢測法檢測結果，皆呈陽性反應；

經抽取ＤＮＡ檢測，皆未檢出型別。

……」，鑑驗結論：「一、送驗之西瓜刀二把未發現與被害人吳建誠、劉銘訓二人上衣血跡ＤＮＡ型別相符者。

二、由ＰＭ檢測結果編號五上衣檢體（涉嫌人陳宗明所著）標示５｜１、５｜２、５｜４等三處斑跡與被害人吳建誠、劉銘訓二人上衣血跡ＤＮＡ型別不相符」，其第二頁另記載鑑驗結果之血型別等情，均有上開鑑驗函在卷可按（見八十九年度少連偵字第四八號卷第一八五、一八六頁）。

如該鑑驗書所載無訛，共犯陳宗明案發時所使用之西瓜刀，並未能驗得ＤＮＡ型別，而上訴人甲○○於案發時所使用之西瓜刀，所驗得之ＤＮＡ型別，未發現與被害人吳建誠、劉銘訓二人上衣血跡ＤＮＡ型別相符。

其中關於劉銘訓部分之鑑驗結果，如果無訛，應於上訴人等有利，原判決就該有利於上訴人等之鑑定結果何以不足採取，未於理由內詳予說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據調查未盡及判決理由不備之違法。

（二）九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條，或其他法律有特別規定之情形外，自不得採為論罪之依據。

原判決雖以證人黃志榮、陳秋燕及葉崇君等於警詢時之證述，資為不利上訴人等之認定之一（原判決第十五頁第四至十一行），惟原審於九十三年六月二十一日上午十時審理時，並未傳喚證人黃志榮、陳秋燕及葉崇君等到庭踐行證人之詰問程序，且上訴人等之辯護人廖志堯律師於原審審理時亦主張：被告以外之人於審判外之陳述不具證據能力等語（見原審卷(三)第一九六頁），原審僅提示證人黃志榮等之警詢筆錄，即於判決內逕採為認定事實之論證依據，又未敘明該證人等於警詢時之證詞，如何得為證據之理由，亦有未合。

（三）有罪判決之事實一欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳細認定，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。

而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。

此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決事實記載：「……甲○○於砍殺完吳建誠後，見陳志綸跳車逃逸亦即跳下機車持刀欲追殺陳志綸，但因其前受有腳傷，無法追趕而停下，然同行之乙○○即騎乘機車追趕陳志綸欲圍堵之，同一時間適乙ＯＯ騎載陳宗明、甲ＯＯ騎載丙ＯＯ先後行至現場，見陳志綸已遭甲○○重砍背部一刀，而明知其已有因傷重死亡之危險，如繼續予以追殺必將更致之於死亡之結果，陳宗明、丙ＯＯ、乙ＯＯ、甲ＯＯ四人竟猶不罷手，乃與甲○○、乙○○共同基於殺害陳志綸之犯意聯絡……」等情（原判決第六頁第四行至十行），認定上訴人等二人與甲ＯＯ有共同殺害陳志綸之犯意聯絡，惟於理由說明：「……足徵少年甲ＯＯ原先即知悉被告甲○○、陳宗明有帶刀械、丙ＯＯ有拿木棒前往欲尋仇打人，嗣並騎機車載丙ＯＯ前往追殺陳志綸，可認其與陳宗明、丙ＯＯ、被告甲○○、乙○○、少年乙ＯＯ有要毆打被害人陳志綸之犯意聯絡至明……」等旨（原判決第二十頁第八至十行），似又認定少年甲ＯＯ僅與上訴人等人係意欲毆打被害人陳志綸，其僅有傷害之犯意，致事實之認定與理由之說明齟齬不一，有判決理由矛盾之違誤。

（四）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

原判決雖說明：「依案發後之第一時間警訊筆錄（按當時被告甲○○、乙○○二人均未到案說明），少年丁ＯＯ已明確指稱死者吳建誠係遭被告甲○○持刀所砍殺等語，而少年丙ＯＯ則依當日現場情況指認死者確係遭被告甲○○所砍殺……」等旨（原判決第三十二頁第一至六行）。

惟少年丁ＯＯ於八十九年三月二十八日警詢時另供稱：「（當時你有否看到係何人砍殺陳志綸身體？另何人持刀砍殺吳建誠左頸部一刀？）我當時的視線沒有目擊到砍殺的過程」等語（見八十九年度少連偵字第四八號卷第七十五頁背面），與其最初之警詢供述不一；

再少年丙ＯＯ於警詢時亦供謂：「（你是否知道騎機車之吳建誠被何人砍殺死亡？）我沒有看見何人砍殺吳建誠……吳建誠被追趕上時，應該是被甲○○砍殺的」云云（見八十九年度少連偵字第四八號卷第六十一頁），如丁ＯＯ及丙ＯＯ所供不虛，其二人似未目擊吳建誠被害情形，僅係臆測吳建誠係遭上訴人甲○○砍殺，其實情如何，自有究明之必要，原判決未予調查，遽以丙ＯＯ等之供述採為不利上訴人等之認定，自嫌速斷。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等二人殺人部分有撤銷發回之原因。

貳、公共危險部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

上訴人等雖於民國九十三年七月三十日具狀提起上訴，並於同年八月二十四日補具上訴理由，惟其上訴理由狀僅就原判決論處其等殺人罪部分不當而指摘，就公共危險部分，並未敘述理由，有其第三審上訴理由狀在卷可憑，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出，依上開規定，其公共危險部分之上訴均為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 池 啟 明
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
Ａ