最高法院刑事-TPSM,93,台上,5292,20041013

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二九二號
上 訴 人 甲○○
號在
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第一六七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第三三一四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○曾因偽造有價證券、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院及台灣板橋地方法院先後判處有期徒刑一年六月、有期徒刑一年二月併科罰金一萬元確定。

復因竊盜罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定；

上開案件經定應執行之刑為有期徒刑二年九月。

又因施用毒品案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定。

上開先後所定應執行刑經接續執行，合併於民國九十一年四月十日縮短刑期假釋出監，九十二年一月六日假釋期間屆滿（未執行之刑以執行完畢論）。

猶不知悛悔，復於九十三年二月二十九日九時許，在台北縣三重市重新橋下之跳蚤市場內，明知不詳姓名、年籍綽號「阿市」之成年男子售賣之①仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）；

②仿ＣＬＯＣＫ廠27型半自動手槍製造，已車通槍管內阻鐵改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）；

③仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000）；

④具有殺傷力之土造子彈六顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，竟以新台幣五萬元價格，向「阿市」男子購買上開有殺傷力之改造玩具手槍三把（均含彈匣一個）、具殺傷力之子彈六顆，並未經許可，持有在身。

及至九十三年三月一日五時三十分許，甲○○駕駛ＡＫ｜０八四三號自小客車攜帶上開槍、彈，於行經桃園縣八德市○○○道二號高速公路西向十七公里處時，因超速為警攔檢，當場在甲○○右腰際扣得上開已上膛具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠改造玩具手槍一把（含彈匣一個及子彈四顆）；

及於左腰際扣得上開已上膛具殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠改造玩具手槍一把（含彈匣一個及子彈二顆）；

另在所駕駛之自小客車右前座背包內扣得上開具有殺傷力之仿ＣＬＯＣＫ廠改造玩具手槍一把（含彈匣一個）、不具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型改造玩具手槍一把（扣案之子彈六顆，嗣經鑑定試射二顆）等情。

因而維持第一審論上訴人甲○○以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，累犯，判處有期徒刑壹年拾壹月，併科罰金新台幣拾貳萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍参把、具有殺傷力之子彈肆顆均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

係依憑上訴人坦承不諱之供詞，並與證人即查獲本案之員警邱文清、巫榮能證述情節相符，復有上開改造玩具手槍三把、子彈六顆扣案可證；

及改造手槍、子彈照片十一幀在卷為憑。

另扣案之改造玩具手槍三把及子彈六顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：①送鑑改造科特四五口徑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係以仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

②送鑑改造克拉克九０口徑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係以仿ＣＬＯＣＫ廠27型半自動手槍製造，已車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

③送鑑改造922090口徑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係以仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

④送鑑子彈六顆，認均係土造子彈，直徑約9.0M M之土造金屬彈頭，經採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有該局九十三年三月六日刑鑑字第０九三００四八九三０號槍彈鑑定書一份可參等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑證據及認定之理由。

而以上訴人雖承認本件犯行，但辯稱：本件與其另於九十二年九月、十月間，受綽號「阿基」之成年男子所託，寄藏具有殺傷力之改造手槍一枝、改造子彈五顆之寄藏改造槍枝、子彈犯行（由台灣板橋地方法院另案審理），具有連續犯之關係云云，為飾卸之詞，並無足取，已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。

而上訴人上訴意旨略稱：（一）伊於審理中多次聲請依刑事訴訟法第六條將本件與台灣板橋地方法院同一罪名之相同案件合併審理，惟法官無視伊有憲法第十六條、第二十二條所賦之權利，未按刑事訴訟法第二條、第六條處理。

（二）伊於九十三年七月十五日被告知本件於同年七月三十日聆判，而該審法官於未事先告知伊之情形下，逕行於七月二十九日在案號九十三年度上易字第一一四八號之毒品另案法庭中宣判；

且該審法官未詢伊尚有無陳述即辯論終結，未予伊最後陳述機會，均與刑事訴訟法第三百七十九條規定相違背。

（三）該庭法官又以所載不實之判決書，誣指伊曾犯所未曾犯之偽造有價證券、竊盜等前科罪名，該文書已違反刑法第二百十三條之法規等語。

經查：（一）原判決已於理由內說明連續犯所謂概括犯意，必須多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，主觀上始終基於同一犯意進行而言。

上訴人雖稱：本件與其另於九十二年九月、十月間，受綽號「阿基」之成年男子所託，寄藏具殺傷力之改造手槍一枝、改造子彈五顆之寄藏改造槍枝、子彈犯行有連續犯關係云云。

但上訴人前案係於九十二年九月、十月間所為；

本件則於九十三年二月間發生，先後二案，相隔四月有餘；

且上訴人於本件偵查中供稱：係因案發前與他人有金錢糾紛，遂於九十三年二月二十九日，在三重市跳蚤市場，見「阿市」男子前來兜售時，向「阿市」男子購買等語；

顯見上訴人前案犯行時，並無預定於九十三年二月二十九日，再為本件犯行，足見本件犯行，係另行起意為之，自與前案無連續犯關係等旨。

從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令之情形存在。

又刑事訴訟法第六條係於管轄法院不同之數個案件，有相牽連之關係者，定為得合併管轄，而非應為合併管轄，故不為合併，仍由各繫屬法院分別審判，當非法所不許。

上訴意旨執此指摘，自非第三審上訴之合法理由。

（二）上訴人稱原審法官未詢其尚有無陳述即辯論終結，未予上訴人最後陳述之機會，且在未事先告知上訴人之情況下，逕行於九十三年七月二十九日，在九十三年度上易字第一一四八號之毒品另案法庭中宣判，即有刑事訴訟法第三百七十九條之當然違背法令。

惟依原審審判程序筆錄及宣判筆錄所載，本件係於九十三年七月十五日進行辯論程序，審判長曾詢問上訴人尚有無證據請求調查，上訴人答稱：「沒有」；

嗣審判長並曾諭知本件調查證據完畢開始辯論，請檢察官、上訴人就事實及法律辯論。

上訴人並曾稱：「請就現於板橋地院審理中之槍砲彈藥案件，與本案依連續犯裁判上一罪併案審理從輕改判一年十一月」；

審判長復詢問就科刑範圍有無意見及「有何最後陳述？」，上訴人亦分別答稱：「請與板橋地院審理中之槍砲彈藥案件併案審理，並從輕量刑」、「沒有」等語；

嗣審判長始諭知本件辯論終結，定九十三年七月二十九日上午十時三十分宣判，且業已於九十三年七月二十九日上午十時三十分宣判（見原審卷第六十一頁至第六十四頁、第八十頁）。

上訴意旨未依卷內資料，任意指摘，亦不得據以提起第三審上訴。

（三）上訴人稱其未曾犯偽造有價證券、竊盜等前科罪名，惟上訴人確曾有上開前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷為憑（見原審卷第二十三頁、第二十八頁），原判決此部分之認定，亦無上訴意旨所指之違法情事。

又查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

原判決已敘明依憑調查所得結果，認定上訴人應成立本件犯行之理由，且依卷內資料，又無上訴人所指違背法令之情形。

上訴意旨並未就原判決所為之論斷，究竟如何違背經驗或論理法則，具體指明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 石 木 欽
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十八 日
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