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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二九三號
上 訴 人 子○○
己○○
壬○○
丁○○
甲○○
癸○○
戊○○
丙○○
庚○○
乙○○
辛○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第六七一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九九四、一一九九五、一二七四０、一二八一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○對於職務上之行為，期約賄賂；
壬○○對於職務上之行為，收受不正利益；
及子○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定陳煥勳（已於民國九十一年十月八日病故）原係新竹縣竹東鎮鎮民代表會（下稱竹東鎮代會）主席，上訴人壬○○為該會副主席，上訴人己○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○與池朋炎（另案審理中）、徐雪梅、盧東文、林金菊（以上三人均已成年，未據起訴）為該會代表。
該會代表依前「台灣省各縣鄉鎮縣轄市民代表會組織規程」第二十九條第一項第三款規定，有議決竹東鎮公所預算之權，均係依據法令從事公務之人員。
八十五年二月至三月間，前台灣省政府同意補助竹東鎮「台灣省政府補助小型工程發包」新台幣（下同）三千五百萬元，作為地方興建小型工程之用，並由前台灣省政府自「縣市各項稅捐省統籌分配專戶」項下，撥付新竹縣政府轉入竹東鎮公所，由竹東鎮公所辦理發包，完工後再申請付款。
嗣竹東鎮公所於八十五年三月間接獲前台灣省政府通知可獲取該項補助後，即發函竹東鎮代會，請求通過該補助之收支，竹東鎮代會通過該預算後，竹東鎮公所即開始進行二十九項地方工程設計發包等程序，迨八十五年五月間，竹東鎮代會八十五年定期會開會期間，上訴人辛○○、丁○○認竹東鎮長即上訴人子○○（有綜理竹東鎮鎮務及執行上級政府交付事項，包括工程發包、比價及監督等職權，亦係依據法令從事公務之人員）於發包前揭補助小型工程款時，有利可圖。
且竹東鎮代會代表選舉花費及平日服務選民之費用不貲，乃提議推由該會主席陳煥勳、上訴人壬○○向子○○索取一成之款項三百五十萬元給鎮代會代表朋分花用，其中十五位代表每位各分得二十萬元，其他五十萬元再由主席陳煥勳、副主席壬○○各分得三十萬元及二十萬元，並向子○○言明若不同意，將杯葛正在審查中之八十六年度預算，就該職務上之行為，要求子○○支付賄賂。
嗣壬○○原擬親自向子○○提出該要求，惟經與陳煥勳商議後，陳煥勳認壬○○並未承包過竹東鎮公所之工程，與子○○關係不密切，恐為子○○所拒，乃指示壬○○可先透過前揭補助款工程承辦人即竹東鎮公所建設課技士彭金周（經一審判處有期徒刑貳年，褫奪公權二年，緩刑五年確定），向子○○表達該意思，壬○○遂於八十五年五月間某日晚上，以須了解工程為由，要彭金周至新竹縣竹東鎮○○路○段七十六號壬○○住處，當晚壬○○要求彭金周向子○○轉達竹東鎮代會希望子○○將該工程款總額百分之十分給鎮代會代表之意思（未表明杯葛預算），逾數日，彭金周在竹東鎮公所鎮長辦公室內向子○○轉達壬○○前開意見，子○○未表同意，壬○○乃先後多次，或親自到前揭鎮長辦公室或以電話方式，向子○○要求支付該款項，否則將杯葛該年度預算，其後子○○始同意支付該款項。
陳煥勳、壬○○旋將上情告知己○○、池朋炎、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、徐雪梅、盧東文及林金菊，並要求代表們對於正在審查中之年度預算不要杯葛，經各該代表同意後，陳煥勳、壬○○、己○○、池朋炎、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○、徐雪梅、盧東文及林金菊即基於共同之犯意，與子○○對於職務上之上開行為，完成期約賄賂，且於前開年度預算審查時未予杯葛。
適前開代表會於八十五年三月底決定代表們欲至大陸地區旅遊後，壬○○於八十五年五月下旬辦理之際要求上訴人子○○出款補助，子○○表示同意，但言明須自前開三百五十萬元之款項扣除，壬○○將上情傳達各代表後，陳煥勳、壬○○、池朋炎、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○即共同基於收受不正利益之犯意，於八十五年六月一日至同年月八日，前往大陸地區旅遊，每人費用四萬三千元（含竹東鎮代會秘書彭啟政及嗣後交付賄款予子○○及受其委託支付旅費予旅行社之己○○二人，費用共五十五萬九千元），事前乃均未繳納費用。
迨陳煥勳等返國後，負責承辦該旅遊之東邦旅行社經理鄭明燻要求壬○○付款，壬○○即囑不知情之鄭明燻向子○○請款，子○○認為己○○曾承包竹東鎮公所之工程，乃轉要求己○○支付該款項，並向己○○表示：「如果你付了旅費，我日後就會給你工程做」等語，對於職務上之行為，要求賄賂，嗣己○○詢問壬○○之意見後，認可同意，乃分別於八十五年六月二十四日、同年七月五日代子○○交付四十萬元及十五萬九千元與鄭明燻，其中除己○○須自行負擔之四萬三千元外，子○○計收受賄賂五十一萬六千元（按該部分賄賂，己○○雖未直接交付子○○，惟實際上係己○○依子○○上述承諾交付子○○而依其指示代其交付予鄭明燻，故該金額仍屬子○○收受之賄賂，易言之，該筆款項係子○○以工程發包予己○○為餌，經己○○同意而應交付予子○○之賄款，唯子○○省略收受程序而指示己○○將該筆要交付予子○○之賄款，代子○○交付鄭明燻。
鄭明燻於收取前開款項後，即未再向陳煥勳、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○及池朋炎收取旅遊費用，而己○○旅遊費用則自行負擔繳納），使陳煥勳、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○及池朋炎因子○○委由己○○支付上開旅遊費用予鄭明燻後，各自獲取免費旅遊之不正利益，每人值四萬三千元，共同收取合計價值四十七萬三千元之不正利益（己○○輾轉支付自身之旅遊費用四萬三千元，並未收受不正利益，另竹東鎮代會秘書彭啟政之旅遊費用四萬三千元，因該秘書不知情，該部分費用亦不算計在共同收取之不正利益範圍內）。
嗣子○○依上開承諾，分別於原判決附表二所示時間，將該附表二所示三項工程，以各該金額發包予己○○以其父彭作基所營金鑽營造股份有限公司承作，而履行上述其要求己○○支付前開旅費時所為之承諾等情。
因而撤銷第一審關於子○○、己○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○部分之科刑判決。
改判論處上訴人子○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；
論處己○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，累犯罪刑；
論處壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪，係以所要求、期約或收受賄賂或其他不正利益與其職務有相當對價關係為要件。
原判決事實既認定竹東鎮公所於八十五年三月間接獲前台灣省政府通知可獲上開之三千五百萬元補助後，即發函竹東鎮代會，請求通過該補助之收支，竹東鎮代會通過該預算後，竹東鎮公所即開始進行二十九項地方工程設計發包等程序等情。
則竹東鎮代會八十五年五月間之定期大會審查八十六年度預算，似與上訴人子○○同意上訴人己○○、壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○之索取支付前開補助款一成三百五十萬元予竹東鎮代會代表朋分花用，而要求各代表對於審查中之八十六年度預算不要杯葛，取得該會代表之同意，無何相當對價關係。
究其實情如何，原審並未調取竹東鎮公所於獲得該三千五百萬元補助後，所編列之有關預算及竹東鎮代會前後審查有關預算之定期大會（或臨時會）議事錄，根究明白，遽認上訴人子○○與竹東鎮代會代表陳煥勳等代表十五人，對於職務上之行為，完成期約賄賂，顯有證據調查未盡之違法。
㈡、原判決初認定竹東鎮代會於八十五年三月底決定代表至大陸地區旅遊，同年五月間，由壬○○要求子○○出款補助，子○○表示同意，但言明須自前開三百五十萬元之款項扣除，壬○○將上情傳達各代表後，陳煥勳、壬○○、池朋炎、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○即共同基於收受不正利益之犯意，於八十五年六月一日至同年月八日，前往大陸地區旅遊，每人費用（團費）四萬三千元。
認定承辦該旅遊之東邦旅行社經理鄭明燻向子○○請款，子○○乃轉要求曾承包竹東鎮公所工程之己○○對於職務上之行為，要求賄賂，己○○乃於八十五年五月二十四日及同年七月五日代子○○交付四十萬元及十五萬九千元（合計五十五萬九千元）予鄭明燻，扣除己○○須自行負擔之四萬三千元外，子○○計收受賄賂五十一萬六千元等各情。
則子○○同意補助竹東鎮代會代表陳煥勳等大陸旅遊經費，既言明須自前開三百五十萬元之款項扣除，該旅遊經費五十一萬六千元，由己○○墊付予鄭明燻，能否認係子○○對於職務上之行為，要求賄賂，自非無疑。
又該子○○果以收受之賄賂移作墊付壬○○、丁○○、甲○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、辛○○大陸旅遊之團費各四萬三千元，壬○○等能否成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受不正利益罪，非無研酌餘地。
本院上次發回意旨即已指及，原審並未調查釐清，遽為上訴人子○○等不利之判斷，顯有證據調查未盡之違法。
㈢、原判決事實認定由己○○墊付陳煥勳等大陸旅遊之團費，係子○○向己○○對於職務上之行為，要求之賄賂，如果無訛，則己○○所代墊之團費五十五萬九千元，即係子○○收受賄賂之金額，該己○○同為竹東鎮代會代表，其應負擔之四萬三千元，自無自其墊付予鄭明燻之五十五萬九千元內扣除之理，原判決理由認子○○收受賄賂金額為扣除己○○自行負擔四萬三千元後之餘額五十一萬六千元，而論斷己○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，累犯罪刑，於法自難謂合。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此等部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
Ａ
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