最高法院刑事-TPSM,93,台上,5302,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三０二號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北看守所執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第四三五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三八三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品（下稱海洛因），不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，乃於民國九十一年八月二十九日十八時至十九時許，在新竹市○○路加油站附近，向綽號「小胖」之人，以新台幣（下同）十四萬元之價格，購買海洛因一大包後，隨即攜往新竹縣竹東鎮○○路二○五巷三十五號舊宅，並於同日十九時至二十一時間，通知張家麟駕駛小客車載同友人陳秋仁前來，上訴人即基於轉讓海洛因之概括犯意，取出其所購入之上開海洛因，連續無償轉讓予其女友胡雅文及張家麟、陳秋仁施用。

嗣與張家麟（另案審理）基於共同販賣海洛因牟利之犯意聯絡，持大小湯瓢、磅秤、分裝袋等工具，將上訴人所有攤放在客廳茶几報紙上摻有葡萄糖之海洛因，分裝成九小包（原判決附表編號二所示），其間適有不詳人士撥打上訴人使用之0000000000號行動電話詢問海洛因價格及交易時間，上訴人告知即將備妥並與對方議定以四千元不等之價格出售，而著手於販賣海洛因之行為。

嗣警方接獲密報，於當晚十時三十分許前往該處查扣尚未分裝入袋之海洛因一袋（原判決附表編號一所示）、已分裝完成之海洛因九小包（原判決附表編號二所示）及分裝袋、大小湯瓢、電子磅秤、葡萄糖等物。

復在屋外之小客車上扣得上訴人所有之海洛因一小包（原判決附表編號四所示）等情。

因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之不當判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑。

並維持第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

查販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；

然如非以營利意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意售賣毒品圖利，並已著手於售賣之行為，則成立販賣毒品未遂罪，此與「意圖販賣而持有毒品罪」，係以意圖販賣而持有毒品尚未著手販賣行為者迥異。

上訴人向綽號「小胖」之人購買海洛因時，尚無意圖營利之意思，迨將毒品無償轉讓予胡雅文、張家麟、陳秋仁施用後，始與張家麟起意售賣圖利，持大小湯瓢、磅秤、分裝袋等工具，將其所有海洛因分裝成九小包，並與購毒者以電話約定毒品價格及交易時間，顯已著手買賣毒品之構成要件，雖在交付毒品、收受價金之前即遭警查獲，仍應以未遂問擬，原判決以販賣第一級毒品未遂罪論處，其適用法則並無違誤。

又毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪所稱之「轉讓」，係指行為人非基於營利之目的，將第一級毒品之所有權移轉予他人之謂。

上訴人通知張家麟、陳秋仁前來，主動取出其所購入之海洛因，放置茶几上，讓其女友胡雅文及張家麟、陳秋仁自行免費取用，自屬轉讓之行為，原判決以轉讓第一級毒品罪論處，仍無違誤。

另犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

本件原判決關於上訴人於九十一年八月二十九日十九時至二十一時無償轉讓毒品予胡雅文等人施用後，始起意販賣第一級毒品海洛因，著手分裝海洛因，與購毒者以電話約定毒品價格及交易時間，依此項記載，其起意販賣毒品之時間，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，自無判決事實記載不明或理由不備之違法。

上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
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