最高法院刑事-TPSM,93,台上,5308,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三０八號
上 訴 人 甲○○
號（另案在台灣桃園監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第一六０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六二０九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○基於售賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，於民國九十二年三月中旬，在桃園縣八德巿重慶街五十三巷巷口，分別以新台幣（下同）一千元及二千元之價格，先後二次售賣海洛因各一包予黃欣文。

又於同月下旬某日，在八德巿和平路二二二號前，以二千元之價格售賣海洛因一包予何明義。

同年四月五日，在同前巷口，以一千元之價格售賣海洛因一包予綽號「阿安」之不詳姓名者。

復於同年四月六日在同一巷口，以二千元之價格售賣海洛因一包（淨重零點二九公克）予黃欣文（尚未給付價金）；

迨同日十七時五十分許，黃欣文為警查獲，並起出其向上訴人購得之海洛因一包，經警方授意後，由黃欣文撥打上訴人之行動電話，佯稱購買毒品，旋經警在八德巿重慶街一０九巷十五號附近查獲上訴人，並扣得海洛因四包（淨重共零點六八公克），及其所有供售賣毒品所用之分裝夾鏈袋暨行動電話等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；

而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。

所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

復查原判決採酌證人黃欣文在第一審法院所為不利於上訴人之陳述，為其認定事實所憑證據資料之一，核屬證人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，自得為證據。

至黃欣文於原審翻異前詞，另為不同之陳述，如何不足信為實在，判決內亦已說明其斟酌取捨之理由（見原判決第十面第五行至第十七行）；

復以上訴人本即有犯罪故意並已實施犯罪之人，警方因達成犯罪調查目的之必要，授意黃欣文誘約購買毒品，藉以蒐集證據，且不違反法定程序及比例原則，其因此所取得之證據資料，具有證據容許性，併已論敘翔明（見原判決第八面第十四行至第九面第十六行）。

上訴意旨，對於原判決依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅泛稱黃欣文係配合警方誘約上訴人售賣毒品，其於第一審法院所為之陳述屬傳聞證據，且與原審審理中所述不一，顯然不實等語，漫就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，憑己見為空洞之指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
Ｋ