最高法院刑事-TPSM,93,台上,5322,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三二二號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 林慶雲律師
楊靖儀律師
陳裕文律師
上 訴 人 乙○○
甲○○
戊○○
丙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一二九六、一三０九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人丁○○係經濟部商品檢驗局高雄分局（已改制為標準檢驗局，下稱商檢局）第四課技佐，職司電機產品等進口物品檢驗之採樣送驗工作，係依據法令從事公務之人員。

上訴人乙○○係大仁報驗行負責人；

上訴人甲○○以大仁報關行名義招攬業務；

上訴人戊○○係上彰企業有限公司（下稱上彰公司）負責人；

上訴人丙○○係宏昌企業有限公司負責人。

民國八十四年六、七月間，丙○○借用兆力興業有限公司（下稱兆力公司）名義，自日本進口舊品ＲＩＣＯＨＦＴ｜６９５０號影印機四十四台、ＲＩＣＯＨＦＴ∣４５３０號影印機四十三台、ＲＩＣＯＨＦＴ∣６９６０號影印機七十四台，共計一百六十一台。

八十四年九月間，戊○○以上彰公司名義，自日本進口舊品規格為ＲＩＣＯＨＦＴ∣４５３０號影印機一百五十七台、ＲＩＣＯＨＦＴ∣６９５０號影印機八台、ＸＥＲＯＸ３８７０號影印機一百四十台，共計三百零五台（下稱進口影印機），先後委託甲○○辦理報關及報驗手續，甲○○乃以大仁報關行名義，於八十四年九月間完成報關手續，因該二批影印機係國貿局註明必須檢驗之商品，甲○○乃將報驗手續轉委託大仁報驗行之乙○○辦理，乙○○發現該二批日製影印機不僅與我國規定之規格不符，且部分機件零落不完整，無法組裝完成，勢必難以通過檢驗而遭受退運之處分，將使業者蒙受損失，乙○○為達順利通過檢驗之目的，遂與甲○○共同謀議，再由甲○○與戊○○、丙○○等人分別共同謀議，由戊○○、丙○○二位業主另提供七台符合進口規格之影印機，準備以調包矇混之方式送驗。

乃於八十四年九月十八日，由乙○○先依據兆力公司、上彰公司之進口報單之影印機規格繕打商品輸入報驗申請書各一份，向商檢局第五課提出採樣申請，並於申請書上註明「請於九月十九日上午派員取樣」，該報驗申請書之收費欄經第五課之承辦公務人員核章後，並判定為應檢驗品目，再送給第四課辦理，翌日即八十四年九月十九日，由第四課技正李進山指派丁○○於當日上午十一時前往採樣，甲○○得知係派素有交情之丁○○前往高雄港第六十六號碼頭存貨地點採樣，乃與丁○○聯絡並告知欲以調包矇混之方式送驗，並央求丁○○從中予以協助，丁○○明知前開廠商之不法意圖，竟基於圖利廠商混矇進口銷售之犯意，對於職務上主管之事項，允諾願予配合，並表示可以不實之影印機規格登載於商品輸入報驗申請書之方式矇混通過檢驗，丁○○、乙○○、甲○○、戊○○、丙○○，乃共同基於行使變造公文書、共同行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由丁○○偽裝會同乙○○前往高雄港第六十六號碼頭存貨地點採樣，實則偕同乙○○前往高雄市○○街三十八號三樓之大仁報驗行辦公室，丁○○即將已由第五課核定完成之上彰、兆力公司商品輸入報驗申請書各一份，交由乙○○各影印一份，再由乙○○於當日依據欲送驗之影印機型錄，於商品輸入報驗申請書影本上變造與原本不符之上彰公司之影印機規格為ＲＩＣＯＨＦＴ∣３２１３號型、ＧＥＳＴＥＴＮＥＲ∣２６１５號型、ＸＥＲＯＸ、ＶＩＶＡＣＥ∣１６０號型，於兆力公司影本上變造影印機之規格為ＲＩＣＯＨＦＴ∣３２１３號型、ＳＨＡＲＰ｜ＳＦ７３２０號型、ＰＡＮＡＳＯＮＩＣＦＲ∣７１１３號型各一份。

丁○○於當日返回商檢局，由丁○○在商品輸入報驗申請書原本及變造之影本上核章後，將變造內容之影本併同原本（即正本），送交不知情之第四課課長邱松源核章，邱松源以為原本與影本記載之內容均相符，而一時不察亦在前開變造之上彰、兆力公司之商品輸入報驗申請書影本上核章，丁○○再將該二張核章過之變造商品輸入報驗申請書影本，以公文封封緘後，交由商檢局之收發部門郵寄台灣電子檢驗中心（原本留存商檢局）而行使之，足生損害於商檢局文書之正確性。

丁○○再根據乙○○所提供上開欲送驗影印機之型號規格，偽填不實事項於其職掌之商品檢驗局高雄分局樣品送驗單之公文書上，其內容為上彰公司「三二一三號」二台、「一六０號」乙台、「二六一五號」乙台，兆力公司「三二一三號」乙台、「七一一三號」乙台、「七三二０號」乙台各一份，連同商檢局高雄分局檢驗封緘，一起交給乙○○，以便於乙○○取得七台影印機後，一同貼封寄送台灣電子檢驗中心。

丁○○並與甲○○、乙○○共同配合，由丁○○依內部行政手續之規定，簽請取得商檢局先行放行之許可，使前開進口影印機脫離商檢局之管制。

嗣於八十四年九月二十四日，乙○○在其高雄市○○街三十八號三樓之大仁報驗行辦公室，接應由業主丙○○、戊○○派由甲○○送達該處之ＲＩＣＯＨＦＴ∣３２１３號型影印機二台、ＧＥＳＴＥＴＮＥＲ∣２６１５號型影印機一台、ＸＥＲＯＸ、ＶＩＶＡＣＥ∣１６０號型影印機一台（以上四台充為上彰公司送驗樣品）及ＲＩＣＯＨＦＴ∣３２１３號型影印機一台、ＳＨＡＲＰ｜ＳＦ７３２０號型影印機一台、ＰＡＮＡＳＯＮＩＣＦＲ∣７１１３號型影印機一台（以上三台充為兆力公司送驗樣品，以下均稱送驗影印機），共計七台影印機，乙○○則將丁○○偽填之前開上彰、兆力公司之商檢局樣品送驗單之公文書上各一份，連同商檢局高雄分局檢驗封緘，一同貼封寄送台灣電子檢驗中心，足生損害於商檢局文書之正確性。

且丁○○為使前開送驗影印機能順利通過檢驗，未陳報其機關主管之核准，竟擅自於八十四年九月二十九日，偕同甲○○前往台灣電子檢驗中心替業者組合，因該二人均未諳機型而無法裝機，嗣商檢局接獲檢舉，發覺有矇混送驗之情形，並指派人員前往封存前開進口之影印機，丁○○、乙○○、甲○○等人唯恐犯行敗露，三人再行謀議，於八十四年十月一日，由丁○○與乙○○依據甲○○之指示，前往高雄縣大寮鄉大發工業區內，尋得與前開進口影印機相同型號之七台舊品影印機，並連夜運抵台灣電子檢驗中心，擬換回前開送驗之七台新品送驗影印機，惟遭該中心人員以規定不符而予以拒絕。

甲○○乃將上情緊急告知丙○○、戊○○二人，丙○○、戊○○為逃避退運之處分，避免損失，竟違反報驗發證辦法之規定，速行委託甲○○將暫時交由該二人保管而等待檢驗中之前開進口影印機私自出口至新加坡（上彰公司部分）及香港（兆力公司部分），足生損害於政府對進口商品檢驗之正確性。

丁○○嗣於偵查中始坦承上開犯行，丁○○前開行為，計可圖利戊○○、丙○○前開進口影印機進入台灣銷售可得起岸價格之一成之利益，圖利戊○○之上彰公司約新台幣（下同）十萬餘元，圖利丙○○約六萬元等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處丁○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；

乙○○、甲○○、戊○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。

惟查：㈠、行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。

八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

第八條後段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白者，得減輕其刑。

而同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；

第八條第二項前段規定：犯同條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。

九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；

第八條第二項偵查中自白減輕其刑之規定，則未修正。

倘行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，俱符合行為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，因其最高本刑均為五年以上有期徒刑，而關於罰金刑部分，固以八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例所定一百萬元以下，對被告最為有利，自應適用行為時法處斷。

但行為人如於偵查中自白犯罪，且無犯罪所得者，依該行為時法，僅「得減輕其刑」，依裁判時法則應「減輕其刑」；

以此比較結果，又以裁判時法對被告最為有利。

原判決既認定丁○○於偵查中自白（原判決第七頁第八行），且其圖利戊○○之上彰公司及丙○○犯行，其本身並無犯罪所得（原判決第七頁第八至十行）等情，苟屬無訛。

則丁○○既已在偵查中自白犯罪，且無犯罪所得，依前開說明，上訴人是否應依裁判時法即九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第八條第二項之規定減輕其刑？乃原判決為法律之比較適用後，依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論斷，有適用法則不當之違誤。

㈡、按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，以適用裁判時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。

故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。

丁○○行為後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效（下稱新法），修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」、「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，則丁○○所為是否具備新法之構成要件，自應詳予調查釐清明確記載，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始得就裁判時法與行為時法為比較適用。

乃原判決事實欄記載：丁○○前開行為，計「可」圖利戊○○、丙○○前開進口影印機進入台灣銷售「可」得起岸價格一成之利益，圖利戊○○之上彰公司約十萬餘元，圖利丙○○約六萬元（原判決第七頁第八至十行）等情，其就丁○○所為是否合乎新法之構成要件，即其所為是否使戊○○之上彰公司及丙○○因而獲得利益，所載並非明確，已不足為適用法律之依據。

且其於理由欄復就上情未詳予說明，即逕予論斷：丁○○所為於法律修正前後均成罪，因此新舊法比較結果，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定，對丁○○較為有利（原判決第三十頁第十六至十八）等情，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。

㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

又共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故就其參與謀議之事實，自須經嚴格之證明，始足據為斷罪之基礎。

原判決事實欄記載本件實際為變造公文書、公務員登載不實等犯行者，均係丁○○、乙○○二人等情，苟屬無訛，則甲○○、戊○○、丙○○三人，是否未參與前開部分犯罪構成要件之實施行為，而僅係就該部分犯罪事實參與謀議之同謀犯？原判決理由欄固依憑乙○○所供述之內容，論斷甲○○就前開變造公文書、公務員登載不實等犯行部分，知情且有共同犯意之聯絡（原判決第十一頁第四至七行、第二十七頁第六至十三行）。

然其就戊○○、丙○○二人部分，則未說明經由何項調查及有何證據，堪認戊○○、丙○○二人就乙○○等人將以變造公文書、公務員登載不實等方式，達成將影印機調包矇混送驗之目的，事前知情並有共同犯意之聯絡，而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清。

原審就上情未詳予調查釐清，復未於理由欄就上情為論斷說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。

上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
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