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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三二四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十九
日第二審判決(九十年度少連上訴字第五八八號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一六一號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。
是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱:㈠、上訴人始終辯稱本件真正行為人為綽號「阿義」之張○國,並提供張○國所駕駛車輛之車牌號碼及上訴人與承辦檢察官之電話通話內容,足證所辯非虛,原審未予調查即不予採信,有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、原審已依上訴人提供之白○應召站電話○○○─○○○○號,查明該電話租用人為張○國,足證上訴人所稱該應召站負責人為張○國一節,係屬真實,原審未予採信,理由內未加說明,其判決理由未備。
㈢、原審以上訴人提出民國九十年三月二十九日與「阿義」通話之電話錄音不足採為上訴人有利之認定,但並未依上訴人之請求,當庭播放勘驗該錄音,亦未於審判期日向上訴人提示上開證據,踐行調查程序,於法亦屬有違云云。
惟查原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院推理之作用,認定上訴人有其事實欄所載之犯行,維持第一審論處上訴人連續意圖使女子與他人為性交之行為,而媒介以營利(累犯)罪刑之判決,駁回上訴人在第二審之上訴,已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷,亦俱有卷內資料可資覆按。
上訴意旨對原審之論斷,究有何違背法令之情形,並未依據卷內資料為具體之指摘。
且查:㈠、證人張○國業經原審傳拘無著,已屬不能調查之證據,而應認無調查之必要性。
原審對此未再予無必要之傳喚調查,自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、中華電信股份有限公司函雖稱:○○○─○○○○號電話承租人為張○國,但該張○國既經原審傳拘無著,已如前述,且據證人張○映證稱:伊非白○應召站之應召女,也不認識「阿義」(張○國);
上訴人是打伊之(○○)○○○─○○○○號電話與伊聯絡,通知伊前往應召等語,足徵上訴人所稱張○映為白○應召站之應召女,本件意圖使張○映與他人為性交之行為而媒介以營利之人為張○國云云之辯解,並非真實。
上開證據,顯難認係對上訴人有利,原審未予採信,固漏未說明其理由,但此單純訴訟程序上之疏漏,對判決本旨既不生影響,自不得執為第三審上訴理由。
㈢、上訴人提出九十年三月二十九日與「阿義」通話之電話錄音,原審雖未採為上訴人有利之證據,但亦未援引為不利之判決基礎,原審對此未於審判期日向上訴人提示,踐行調查程序,於法亦難指有何違誤。
此部分上訴意旨所指,不無誤會。
綜上所述,本件上訴意旨所指,與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合,其上訴違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
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