設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三二四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十九
日第二審判決（九十年度少連上訴字第五八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終辯稱本件真正行為人為綽號「阿義」之張○國，並提供張○國所駕駛車輛之車牌號碼及上訴人與承辦檢察官之電話通話內容，足證所辯非虛，原審未予調查即不予採信，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、原審已依上訴人提供之白○應召站電話○○○─○○○○號，查明該電話租用人為張○國，足證上訴人所稱該應召站負責人為張○國一節，係屬真實，原審未予採信，理由內未加說明，其判決理由未備。
㈢、原審以上訴人提出民國九十年三月二十九日與「阿義」通話之電話錄音不足採為上訴人有利之認定，但並未依上訴人之請求，當庭播放勘驗該錄音，亦未於審判期日向上訴人提示上開證據，踐行調查程序，於法亦屬有違云云。
惟查原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，維持第一審論處上訴人連續意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷內資料可資覆按。
上訴意旨對原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。
且查：㈠、證人張○國業經原審傳拘無著，已屬不能調查之證據，而應認無調查之必要性。
原審對此未再予無必要之傳喚調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡、中華電信股份有限公司函雖稱：○○○─○○○○號電話承租人為張○國，但該張○國既經原審傳拘無著，已如前述，且據證人張○映證稱：伊非白○應召站之應召女，也不認識「阿義」（張○國）；
上訴人是打伊之（○○）○○○─○○○○號電話與伊聯絡，通知伊前往應召等語，足徵上訴人所稱張○映為白○應召站之應召女，本件意圖使張○映與他人為性交之行為而媒介以營利之人為張○國云云之辯解，並非真實。
上開證據，顯難認係對上訴人有利，原審未予採信，固漏未說明其理由，但此單純訴訟程序上之疏漏，對判決本旨既不生影響，自不得執為第三審上訴理由。
㈢、上訴人提出九十年三月二十九日與「阿義」通話之電話錄音，原審雖未採為上訴人有利之證據，但亦未援引為不利之判決基礎，原審對此未於審判期日向上訴人提示，踐行調查程序，於法亦難指有何違誤。
此部分上訴意旨所指，不無誤會。
綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
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