最高法院刑事-TPSM,93,台上,5327,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃金瑞律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月二十八日第二審判決︵九十年度上訴字第七五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第五八０八號、第一一三七五號︶，提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定楊維彰於民國八十九年五月九日因施用第二級毒品安非他命為警查獲，為配合警方查緝安非他命來源，主動聯繫陳湯詠︵經不起訴處分確定︶佯稱欲購買新台幣︵下同︶一萬元之安非他命。

陳湯詠表示無安非他命可供販售，上訴人甲○○得悉後，稱其有安非他命可供販賣，陳湯詠遂提供上訴人之電話給楊維彰。

楊維彰乃與上訴人聯絡，佯稱欲購買一萬元之安非他命。

上訴人竟意圖營利，與楊維彰約定於同日晚上十一時許，在台南縣東山鄉○○村○○街、龍山街口處附近進行交易。

楊維彰則與女友黃嘉莉、警員陳聰仁、李國章、張俊雄、蔡文祥分乘一部自小客車前往交易現場等候。

上訴人抵達後先以機車搭載楊維彰四處遊走，並出示安非他命一包後，楊維彰偽稱價款放於車上，上訴人遂載楊維彰回到自小客車停車處，因發現該車停車方向有所變換，心中起疑，隨將安非他命一包丟入路旁水溝，並欲逃跑，為警員當場逮捕而未得逞，並扣得安非他命等情。

因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑。

固非無見。

惟查：︵一︶、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，須與卷內之證據資料相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決事實認定上訴人與楊維彰見面後，先以機車載楊維彰四處遊走，並在機車上出示安非他命一包，楊維彰佯稱錢放在車上，上訴人乃將楊維彰載回，因見停車方向改變，心中起疑，乃將安非他命丟入水溝內，為埋伏警員查獲取出等情。

而於理由欄㈡以上訴人雖辯稱係受陳湯詠之託向楊維彰收取一萬元，並轉告東西放在電線桿下，伊以機車載楊維彰至電線桿附近，即為警逮捕等語，而陳湯詠於原審亦改稱電線桿下東西係其所有等語。

但楊維彰於原審已供稱上訴人載伊回去時，東西即拿在手上，上訴人並無拿電線桿下東西等語，另證人即警員陳聰仁於偵查中亦證述未看到上訴人在電線桿下拿取安非他命。

乃認上訴人及陳湯詠上開所供與事實不符，不足以採信。

然依卷附之台南縣警察局麻豆分局第二五八七號及第三二七五號刑事案件報告書內，均載明上訴人於被查獲地點欲拿取藏放於電線桿下方之安非他命時，為警當場查獲︵同上偵查卷第一頁及毒偵字第三二七五號卷第一頁︶，上訴人上開所辯似非全然無稽。

原判決此部分理由之論述似與上開證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違誤。

實情如何？與上訴人之利益有重大關係，自有調查之必要。

原審未予究明，遽為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。

︵二︶、刑事訴訟法第九十五條第一款規定﹁訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

﹂法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定而為判決，尤須於審判期日前踐行上開條款後段規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。

本件起訴意旨指上訴人涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，第一審判決亦以該罪論處，原審經審理結果，認上訴人所為係犯販賣第二級毒品未遂罪，但原審於審判期日並未告知罪名之變更，有審判筆錄可稽︵原審卷第一０三頁︶，所踐行之訴訟程序，非無瑕疵，且於判決論結法條未引用刑事訴訟法第三百條，亦有疏漏。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
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