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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三四五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）
右上訴人因被告搶奪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：本件告訴人林慶隆於警訊時稱：「其中後座之歹徒即下機車走到我的身旁，不發一語便動手伸進我所穿著之長褲右後口袋內，搶走我口袋內之新台幣（下同）捌仟叁佰元，我驚覺後便喊：是怎樣、是怎樣？然該名動手搶錢之歹徒便用腳踹我的左胸，致使我心生畏懼不敢靠近，而該歹徒又將我所騎乘之重機車鑰匙拔下，且將我所騎乘機車推倒，便由另一名在場接應之歹徒載走，而將我所騎之機車鑰匙丟在現場不遠處之灌溉渠道內揚長而去」、「歹徒用腳踹我的胸部，致肺部受傷至奇美醫院開刀住院」，於第一審時證稱：「有的，歹徒有踹我右側胸部，歹徒怕我上前逮捕他，不讓他逃跑，就踹我的右胸一腳，我有受傷，有去奇美醫院住院十幾天，另一個歹徒在旁把風」、「我可以肯定比較高廖輝元是對面把風接應、較矮這個被告甲○○踹我才對」、「因為我大聲喊是怎麼樣、是怎麼樣，甲○○就起腳踹我，……甲○○踹我後，把我的機車鑰匙拔掉丟在路邊，把我的機車推倒。
他們是主觀上怕我會騎機車去追他們、去逮捕他們，才會踹我」，復參以被告甲○○於警訊中供承作勢要打他，被害人（指林慶隆）不敢反抗等語及被告坦承有取其機車鑰匙丟在水溝，同案被告廖輝元亦供承甲○○抽取被害人林慶隆之機車鑰匙丟棄等語，則告訴人堅指被告有以腳踹伊胸部不移及強取其機車鑰匙丟棄等情，復明確當庭指認被告踹伊胸部在案，是伊於警局初訊時雖稱被告踹其左胸，恐係嘴誤或係筆錄誤繕所致，惟告訴人就被告以腳踹伊胸部及強取其機車鑰匙丟棄基本事實之陳述，尚與真實性無礙，自得予以採信。
原審徒以告訴人先後所訴不一，而未採其證言，尚有未合；
又被告有以腳踹被害人胸部及強取其機車鑰匙丟棄（使被害人不能即時報警及追緝），所為自屬因防護贓物、脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫行為，應構成準強盜罪，原審認被告所為係犯搶奪罪，有不適用法則之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。
本件原審認定被告甲○○有原判決所載之搶奪被害人林慶隆之現金八千三百元之犯行，係以該事實已據被告自白不諱，並經共犯廖輝元供認屬實，且核與被害人指述被搶奪之情節相符等事證，予以綜合判斷，認被告之自白與事實相符，犯行堪以認定。
核其所為，係犯刑法第三百二十五條第一項之搶奪罪，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。
並說明公訴意旨雖認被告於搶奪被害人之財物得手後，為脫免逮捕，竟與共犯廖輝元基於共同犯意，推由被告以腳踹被害人右胸，並將被害人騎乘之機車推倒，鑰匙拔下丟棄，當場施以強暴，致被害人右肺肺炎併發肺膿瘍、膿胸之傷害，廖輝元則在旁把風接應，因認被告係犯準強盜罪云云。
惟被告及廖輝元均否認有對被害人施以強暴、脅迫之犯行，且被害人於警訊時係指稱：被告係以腳踹其「左胸」，伊沒有受傷云云，但於第一審則改稱：歹徒踹其「右胸」一腳，且有致伊受傷云云，先後所述有無受傷及踹何部位，並不一致。
又被害人係於民國九十二年四月八日至奇美醫院入院治療，距同年三月二十八日案發時已十餘日，其主要症狀為「右肺肺炎」，並非一般之外傷，其肺炎是否係被人踹傷，已非無疑。
而奇美醫院就被害人住院治療之事，函覆原審法院稱：「依急診記錄及胸腔內科記錄，並無明顯外傷，也未曾因外傷到院求診，所以無法判定（告訴人所受上開傷害）係因被人以腳踹所致。
依病情研判及手術中之發現，並無法判定為被踹傷所引起之合併症，也就是這種病情非外傷性的患者也會發生，所以無法判定（是否為人踹傷）。
唯疼痛可造成不敢深呼吸、痰滯留、可能變肺炎，膿胸、敗血症、呼吸衰竭，所以是否有相關連性（即與為人腳踹傷之外傷有否關連性），可研究患者受創後是否有極度疼痛，活動力如何，如受創後之數日，活動力良好，沒甚麼太痛的情形，則此次膿胸可能就與外傷無關」等語，有該院函在卷可稽，而被害人於案發後警訊時供明未受傷等語，另於第一審稱：起先被踢後沒那麼嚴重，後來愈來愈嚴重，才去住院等語，足見被害人於案發後其胸部並無極度疼痛之現象，亦即無奇美醫院上開函所指「受傷後有極度疼痛」之現象，難認被害人之肺炎係遭被告以腳踹所致。
此外，復查無其他證據足以證明被害人所指被告及廖輝元有以腳踹被害人及踹倒被害人之機車等當場施以強暴行為之犯行。
惟此準強盜之事實與被告之搶奪犯行，屬單純一罪關係，而應予變更起訴法條，論以搶奪罪，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
查被告於警訊時固曾稱伊有作勢要打被害人，被害人因而不敢反抗，而取其現金云云，但其於偵、審中已否認有此犯行，且被害人亦未指述被告有此行為，則此部分之自白並無其他證據證明與事實相符，自不得據此認定被告有強盜或準強盜犯行，且檢察官亦未據此起訴被告係「強盜」被害人之現金，檢察官上訴意旨據此指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。
被告雖有取下被害人之機車鑰匙再丟棄於現場附近，以防被害人之追趕，但其並非以強暴、脅迫方法取下鑰匙，而係趁被害人不及防備之際取下，亦難依此認被告有準強盜犯行。
至於其他上訴理由均係就原審依憑證據所為認事採證職權之合法行使，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
Ｋ
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