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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱創典律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月九日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第二六三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第四六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、公訴人係以上訴人涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款之罪起訴，第一審判決並未諭知變更起訴法條，逕改以同條第十三條之一第一項之罪論科，原審審理結果，認上訴人非法販賣安非他命，起訴法條未洽，予以變更，惟未於審判期日告知，顯然違背法令。
㈡、上訴人於八十三年三月至九月一直在新竹縣湖口鄉工作，業經證人張敏郎證述在卷，原判決未予採信，竟以「亦非不可能返回大林」之推測之詞，認定上訴人犯罪，亦有違誤。
且新竹至嘉義縣大林鎮往返須半日以上，所費車資、時間與販賣安非他命所得之利益相較，顯不敷成本，依經驗法則上訴人無從事違法虧本生意之理，原判決對此有利上訴人之理由，未敍明不採之理由，有理由不備之違法。
㈢、證人張德友及莊啟發於警訊及事實審偵、審中對於己身親歷事實中，有關究係向何人購買安非他命及購買之次數、日期之陳述前後互不一致，且相矛盾，而有重大瑕疵，況上訴人未經警方查獲持有供販賣之安非他命或其他之販賣工具，不能徒憑該二證人有重大瑕疵，且無法查明與事實相符，又與事理有違之證述，遽採為上訴人論罪之依據等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。
原判決依憑證人即已判刑確定之共同被告張德友、莊啟發於警訊及事實審偵、審中之部分陳述，並卷附嘉義市衛生局檢驗採集張德友、莊啟發之尿液，含有甲基安非他命陽性反應之報告書等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。
已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯各節如何不足採；
證人張德友於第一審偵、審中雖曾稱：「我向莊啟發買，莊啟發再向甲○○買」云云，或一度改稱安非他命係一叫「阿平」之人所給，或稱係向「阿平」購買，或供稱上訴人曾密告其兄張景峰吸安非他命，故檢舉上訴人販賣，或稱係向「歪雞」之楊懷源購買云云；
證人莊啟發於原審法院訊問時翻異前詞，否認向上訴人購買安非他命，如何係嗣後迴護上訴人之詞，均不足採，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存資料可資覆按。
從形式上觀察，要無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。
檢察官起訴書記載上訴人犯罪之事實為：「甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十三年初起至八十三年九月初，在嘉義縣大林鎮○○路火車平交道附近，連續販賣安非他命予張德友、莊啟發，每次新台幣（下同）一千元至三千元不等」，係起訴上訴人涉犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌（即涉犯上訴人行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪），雖誤引法條為同條項第二款，但第一審及原審均就其被訴非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之事實為調查審判，且第一審判決已適用該條例第十三條之一第二項第一款，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，而原審於審判期日訊問上訴人時，亦先告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，詳如起訴書及第一審判決書所載（原審審判筆錄），即已依法告知起訴書所載之罪名、起訴法條，及第一審判決論罪之新罪名及法條，從而原判決變更起訴法條適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定，論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，所踐行之訴訟程序，無礙上訴人訴訟防禦權之行使，難認違背刑事訴訟法第九十五條之告知義務。
上訴意旨㈠以被撤銷第一審判決之瑕疵，指摘原判決違法，核非上訴第三審之適法理由。
又原判決理由之㈢謂上訴人雖曾在新竹工作，然其有時工作半日，有時工作一、二日後即休假，已據證人即其老闆張敏郎於第一審證述明確，且現今交通便捷，南北往返迅速自難僅以其曾在外地工作，認無法回嘉義縣大林鎮販賣安非他命之情事，而對上訴人該項辯解為指駁之論述說明，採證認事與一般情理無違，亦無判決理由不備之違法情形。
再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
原判決理由之㈠、㈡已對證人張德友、莊啟發先後所為不盡一致之證詞，詳為取捨之論述，並敍明其心證之理由，並非無據，且無違一般事理或論理法則，乃原審採證認事職權之適法行使，上訴意旨㈡、㈢任意指摘原判決違法，亦非依據卷內資料為原判決具體違法指摘之合法上訴第三審之理由。
此外上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
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