最高法院刑事-TPSM,93,台上,5350,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三五０號
上 訴 人 甲○○
在押
右上訴人因準強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第一０００號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第三三三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由加重準強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決之認定，被害人卓玉培、陳心怡係因畏懼不敢反抗，非不能反抗，與強盜罪之至使不能抗拒之要件不合，原判決適用強盜罪處斷，有判決不載理由及理由矛盾、適用法則不當之違法。

㈡、上訴人係搶走手機後，欲逃脫而與被害人拉扯，原審未就該爭點傳喚證人詳加調查，有於審判期日應行調查之證據未予調查之違法。

㈢、上訴人僅乘人不備掠取手機，主觀上並無強盜之認識及故意，且無實施強暴、脅迫，至使不能抗拒之情事，應以上訴人主觀所認識之搶奪論罪，不能論以強盜罪等語。

惟查：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，如不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

原判決依憑上訴人之供述、被害人卓玉培、陳心怡及證人李素珍、陳紋祥、警員蔡瑞陽等分別於警訊及檢察官偵查中之指證，並卷附和信通信行提供之錄影監視畫面及陳紋祥提供之手機買賣客戶資料、李素珍提供之中古手機販售切結書等證據，為綜合之判斷，認上訴人有原判決事實欄所載加重準強盜之犯行，因而撤銷第一審論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑之判決，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，而搶奪他人之動產，因防護贓物，而當場施以強暴脅迫（累犯）罪刑，已詳敍其證據取捨及對證據證明力之判斷，並認定犯罪事實所憑之依據和理由。

且對於上訴人辯稱係自首一節，如何不足採信，詳加說明指駁，所為論斷均有卷存資料可資覆按。

從形式上觀察，要無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有調查未盡、理由不備、理由矛盾、適用法則不當之情形。

刑法第三百二十九條規定竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論。

該項準強盜罪之所謂施強暴或脅迫，只須有此行為即為已足，不以至使人不能抗拒為必要。

原判決已敍明上訴人攜帶客觀上足以危害他人生命、身體，可供兇器使用之水果刀搶奪他人財物（手機）後，於被害人卓玉培、陳心怡欲追回被搶奪財物之際，以其攜帶之兇器水果刀，或以手推阻被害人，當場施以強暴、脅迫，以防護所搶奪之贓物，係犯刑法第三百二十九條之準備強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器情形，應依同法第三百三十條第一項加重強盜罪論處之理由，其論斷並非無據，亦無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，不得任意以所施之強暴、脅迫未達至使不能抗拒之程度，不符普通強盜罪之要件，指摘原判決論以加重準強盜罪，有適用法則不當、或理由不備、理由矛盾之違法，而執為上訴第三審之適法理由。

又上訴人於搶奪被害人財物後，因防護贓物，而當場對欲追回贓物之被害人施強暴、脅迫之事證明確，上訴意旨㈡於法律審始辯稱係欲逃脫而與被害人拉扯云云，指摘原判決調查未盡，顯非依據卷內資料為具體指摘，自非合法之上訴第三審理由。

此外上訴意旨並未依卷內資料指摘原判決關於準強盜部分有何具體違背法令之情形；

徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞任意指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認原判決關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人牽連犯竊盜罪部分，原判決認係成立刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱此部分與前述上訴人加重準強盜罪部分有牽連關係，為裁判上一罪，但其加重準強盜部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
Ｋ