最高法院刑事-TPSM,93,台上,5356,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三五六號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台南監獄台南分監執行中）
乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第四五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵緝字第三一七號、九十二年度偵字第一一九六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷部分（即甲○○部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：當事人聲請調查之證據，事實審法院如未予調查，又未認其無調查之必要，而以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂並無瑕疵。

又「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」

刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。

甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒，與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件，始與警方配合供稱向甲○○購買毒品，其供詞非出於自願，自失真實，不得採為論罪之依據云云，並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情（見第一審卷第二十九、三十三頁，原審卷第五十三、六十二頁）；

而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實，但似係同庭隔離偵訊，並未曾與甲○○對質、詰問，有該訊問筆錄可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁），則甲○○上開所陳是否確有其事，即欠詳明。

證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭，原審對於甲○○上開調查證據之請求，亦未予置理，且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由，仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供，採為對甲○○論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認允洽，並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使，而難昭折服。

甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人乙○○上訴意旨略稱：⑴原判決既認定綽號「排骨」者與甲○○聯絡妥毒品交易後，始指示乙○○依約定代為交付毒品，則乙○○究竟係為「排骨」之共同正犯，抑僅為幫助犯，如何於案發前即萌販毒之犯意，抑或出於警方與甲○○之陷害教唆，原審未予調查說明，有調查職責未盡及理由不備之違法。

⑵第一審訊問乙○○時並未錄音，違反刑事訴訟法第一百條之一之強行規定，所製作筆錄無證據能力，原審對該筆錄之記載內容是否與事實相符及有無錯誤，未予調查說明，即採為論罪之依據，自屬違背法令云云。

惟查：原判決撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑，係依憑上訴人乙○○之供述，證人甲○○之證供，卷附行動電話通聯紀錄、查獲現場照片、內政部警政署刑事警察局民國（下同）九十二年二月十九日刑紋字第○九二○○一六三三五號鑑驗書、台灣台南地方法院審理羈押乙○○之訊問筆錄、法務部調查局九十二年三月四日調科壹字第二○○○○四二二六號鑑定通知書，暨扣案第一級毒品海洛因（以七星牌香煙盒包裝）、行動電話等證據，為其論罪之依據。

併敘明：⑴由乙○○所使用0000000000號行動電話與「排骨」所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄及其上基地台之位置紀錄可知，乙○○於九十二年一月十日晚間八時十一分十四秒與甲○○通訊，而甲○○於同日晚間七點四十七分五十五秒撥打給「排骨」，當日晚間七點四十八分二十五秒「排骨」再撥打給甲○○，而「排骨」手機自與甲○○聯絡後，其基地台位置始終未離開路竹地區，乙○○從與甲○○聯繫後，手機的基地台位置即慢慢往台南地區移動，足證本件非如乙○○所辯係「排骨」先前往放置毒品，再委由乙○○前去收錢，而與甲○○所證乙○○係受「排骨」之指使，將帶毒品前來與其交易一節相符；

再徵之乙○○所駕駛之休旅車內所放之香煙，亦有與警方在其車前五公尺電桿下方查獲裝置海洛因之相同煙盒，其於九十二年一月十日經台灣台南地方法院審理羈押時，並供稱：「海洛因是在我車前幾公尺找到的，是排骨事先把海洛因放在那邊的，因為排骨叫我在某個地方等他，等對方把錢交予我時，才告訴對方『貨』在前面，今日之『貨』不是我放的，以前我放過幾次」、「（替排骨販賣毒品每次收取代價）一次（新台幣，下同）一萬或兩萬元」等語，其不僅明知其所為係替「排骨」之人販賣第一級毒品海洛因與他人，尚且收取報酬，其事後辯稱僅係受綽號「排骨」之指示，至台南市○○路二三九號中國石油加油站前等待甲○○收取款項，不知「排骨」販賣毒品云云，為飾卸之詞，不足採信。

⑵被告於警詢中之自白，未經全程連續錄音或錄影，並非當然不具證據能力，尚需就人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，更遑論被告於法院審理時對法官所為陳述。

從而依刑事訴訟法第一百條之一第二項，法院訊問被告時，未經連續錄影錄音，亦非當然無證據能力。

本件台灣台南地方法院羈押聲請訊問筆錄，係在法警室訊問乙○○及製作，經查詢結果當時確未錄音，亦無因急迫情況而未全程錄音、錄影之記載，但該訊問筆錄，因非正式審判程序，故在法警室訊問，未如在正式法庭有設置錄音設備，因而漏未錄音，並無故意違背法定程序之主觀意圖；

又該陳述係在法官面前為之，其陳述出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不法之方法之可能性極微，未致侵害犯罪嫌疑人之權益，且法官斷無可能違法蒐證，乙○○之該次陳述，復為認定其犯罪之重要證據，故經就人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之後，仍認該羈押聲請訊問筆錄應具證據能力，乙○○辯稱該筆錄無證據能力，並不足採。

⑶學理上所謂「陷害教唆」，係指犯人初無犯罪之意思，係因有偵查犯罪權限之機關或人員之唆弄，始起意犯罪者而言，本件乙○○與「排骨」者原即有販賣第一級毒品海洛因之故意及犯行，甲○○以電話聯絡，佯以購買第一級毒品海洛因，僅在幫助警察查獲乙○○，與「陷害教唆」之情形並不相同，而乙○○與「排骨」既原有販賣第一級毒品海洛因之故意，「排骨」其於接獲之電話後，指示乙○○主動依約攜帶第一級毒品海洛因至約定地點，欲販賣與甲○○，而為警查獲，其因此取得之證據，即非出於不正之方法，尚難謂無證據能力，乙○○辯稱本件為陷害教唆云云，亦無可採等情。

對於乙○○於法院審理羈押聲請時之訊問筆錄如何係具證據能力，乙○○如何與「排骨」者有共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔，均詳加說明審認，並敘明乙○○所辯不知係販賣毒品、警方有「陷害教唆」情形均不足採取之理由，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。

乙○○上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上說明，應認乙○○上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日
Ｋ