最高法院刑事-TPSM,93,台上,5361,20041014

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三六一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月一
日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二０三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０一七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係第二級毒品，禁止非法持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，於民國八十七年四月十六日晚上八時四十分許，以其所有0000000000號行動電話為聯絡工具，與戴嘉苗（因施用毒品另案偵辦）約在台北市○○路、中坡北路口公用電話亭旁，以每小包新台幣（下同）三千元之代價，販賣安非他命一小包予戴嘉苗施用。

又於八十七年五月十日晚上八時三十分許，約在同地點，以二千元代價，連續販賣安非他命一小包予戴嘉苗施用。

嗣於八十七年五月二十八日上午二時許，又約在同地點，以三千元價格販賣安非他命二小包予戴嘉苗，戴嘉苗於同日上午三時許，在台北市松山火車站前為警盤檢，扣得戴嘉苗所有向上訴人購入之安非他命二小包（淨重一‧七八公克），戴嘉苗即帶同警員在台北市○○路前查獲未及取款之上訴人等情。

因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）。

固非無見。

惟查：㈠、原判決認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，連續三次販賣安非他命予戴嘉苗施用，但理由內就上訴人如何係基於營利之意圖而販賣安非他命予戴嘉苗，並未說明其所憑之論據，本院前次發回意旨就此業已指明，原審本次更審判決猶未注意及之，致原有判決理由不備之違法瑕疵仍然存在。

㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

原審採為判決基礎之扣案安非他命二包，於審判期日並未提示予上訴人，令其辨認，予以辯論之機會，已非適法。

且原判決認定上訴人於八十七年四月十六日、同年五月十日販賣安非他命予戴嘉苗，係以戴嘉苗之陳述及上訴人與戴嘉苗之通聯紀錄為其論據。

然依卷附電話通聯紀錄顯示八十七年四、五月間，上訴人所有0000000000號行動電話與戴嘉苗使用之0000000000、0000000000號行動電話通話次數甚多，可見其二人平日往來即甚密切，聯絡頻繁。

原判決祇擇取其中四月十六日、五月九日之部分通話紀錄，作為上訴人於四月十六日、五月十日販賣安非他命予戴嘉苗犯罪之佐證，其採證論斷之職權運用，是否合乎經驗及論理法則？非無疑義。

實情如何？關乎犯罪次數等與上訴人利益有關之法律適用，即有調查之必要性。

原審未予調查究明，即為不利於上訴人之認定，亦屬調查職責未盡之違誤。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
Ｋ