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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告盜匪等案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一二四六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於被訴搶奪罪嫌部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與黃文津（已經原審判刑確定）係同居男女朋友，與蔡孟勳（亦經原審判刑確定）均同為瘖啞人，竟共同意圖為自己不法之所有，於民國八十五年六月二十五日下午三時許，由黃文津先至台北縣新莊市○○路合作金庫內查得陳綠香提領現金新台幣（下同）二百萬元，隨即通知被告及蔡孟勳，分別騎乘兩輛機車，被告之機車並後載一不詳姓名年籍男子，於陳綠香領錢後駕車至新莊市○○街四十八號前，趁陳綠香停車等候其女購買麵包之際，由被告後載之不詳姓名年籍男子動手開啟陳綠香之車門，搶走陳綠香領得之現金一百八十八萬元（另十二萬元於領得後已轉交陳綠香之客戶），得手後乘坐被告及蔡孟勳接應之機車逃逸。
嗣於八十五年六月二十五日下午九時三十分許，在台北縣三重市○○路○段四ＯＯ巷十一號二樓為警循線查獲，因認被告涉犯刑法第三百二十六條第一項、第三百二十五條第一項之加重搶奪罪嫌云云。
經審理結果，認被告此部分之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。
原判決以共犯黃文津於警詢時雖自白有搶奪陳綠香現款之犯行，但否認被告有參與本件搶案，且陳綠香於原審上訴審訊問時亦陳稱：進來伊車內行搶的人不是被告及蔡孟勳，因為身材不像等語，與證人賴秋勉指認被告涉犯該搶案一節，未盡相符。
而賴秋勉於警詢時曾指認何政桐亦參與本件搶案，然其嗣於第一審調查時又改稱：案發當時伊未看見何政桐云云，互不相侔，因認賴秋勉所為不利於被告之指證，並不可採，為其主要論據（見原判決第十九頁第四行至第十七行）。
但賴秋勉於警局詢問時即已證稱：「於八十五年六月二十五日十四時四十分許，我因聯絡乙位承租房屋房客洽談房屋情事（十四時三十分自家裡出門至昌平街五十九號門口等候）途中往昌平街八十四號，看見前方不遠處停放一輛黑色自小客車，有三名年青（輕）人很匆忙將車門關上，有二名年青（輕）人騎著黑色類似豪邁重機車，一名年青（輕）人跳上摩拖車後座，急忙要騎走……這二位騎乘機車年青（輕）人也差點與我相撞，我與他相距不到十公尺距離，看見一位年青（輕）人穿著露胸灰藍色短袖上衣，頭戴黑色鴨舌帽，看起來年齡約在二十三歲左右，短頭髮，另一位頭戴牛仔褲布料藍色鴨舌帽，留有二撇鬍鬚，年紀也差不多二十幾歲年青（輕）人，後座那一位我就看不清楚」等語，且於警方提供被告、蔡孟勳之照片供其指認時，亦證稱：「是的，就是他們沒有錯，經當面指認無訛（因為我看到甲○○的臉孔，鼻子很挺，像鷹勾鼻」等語（見偵查卷第十三頁正、反面），嗣其於檢察官偵查中並證稱：「（在八十五年六月二十五日下午，看到搶劫之情形，是否是照片之人？〈提示甲○○、何政桐、蔡孟勳照片〉）可以確定是甲○○騎機車後載一個人，但後面那個人是動手搶錢的人，我沒有看清楚他的容貌……這兩輛機車與我擦車而過，所以我看的很清楚」等語（見偵查卷第七十二頁），另其於第一審調查時又結證稱：「……當時有四位騎士分騎兩輛機車，我只是正面看見甲○○本人，因他帶（戴）鴨舌帽，頭髮很短，行搶的人大約是一百六十八公分，因速度很快，看不清楚，在場蔡孟勳也是騎黑色豪邁一二五西西擋在陳綠香車旁，當時蔡孟勳留有兩撇鬍子，頭髮捲捲的」、「我沒看見何政桐．我是正面看見莫（祖勳）、蔡（孟勳）二人」等語（見第一審卷第八十六頁反面、第八十七頁），均一再堅指被告即為騎車共同搶奪陳綠香財物之人，且所證蔡孟勳之頭髮、臉部特徵，亦與蔡孟勳於第一審審理時所供：伊有留兩撇鬍子及頭髮短短的等語（見第一審卷第八十六頁反面），也相符合。
而陳綠香於警詢時亦陳稱：「歹徒共有三人，分乘二部機車……當歹徒搶走我皮包後，隨即被後方來車接應載走，有目擊者看見歹徒容貌，那目擊（者）叫賴秋勉」、「……搶徒何政桐即上前打開我車子左前門，搶走我放在司機座下方之皮包（內裝壹佰萬元整），何政桐得手後，即被後面所準備之機車由甲○○駕駛迅速載走……」等語（見偵查卷第十九頁反面、第二十一頁反面），已明確指認被告參與本件搶奪犯行，嗣其於檢察官偵查中復陳稱：「（是否這些人搶你錢？〈提示黃、何、蔡之照片〉）人我是沒看仔細，但在警局指認時，我只認得他們的身材、背影很像」等語（見偵查卷第七十一頁反面、第七十二頁），與賴秋勉前開所證，大致相吻合。
且依賴秋勉、陳綠香上述供證，被告於案發當時係駕機車接應對陳綠香行搶之歹徒離去者，並非對陳綠香行搶之人，故陳綠香嗣於第一審及原審上訴審調查時謂：進來搶的人不是被告，因為身材不像等語，與其及賴秋勉之上開證詞，應無矛盾之處。
另陳綠香於原審調查時復陳稱：伊當時有向法院申請查封被告所有房子及黃文津所有戶頭，事後黃文津及被告之哥哥經考慮後，才還伊一百萬元等語（見原審上更㈡卷第二一三頁），苟陳綠香原未認定被告參與本件搶奪犯行，其何以會向法院申請查封被告所有房子。
況陳綠香既已與黃文津達成和解（見原審上訴字卷第一四一頁），是其於原審審理時改稱：被告於案發時並未在現場云云（見原審上更㈡卷第一五二頁、第二一０頁），既與其之前所陳不符，是否因已和解而故為迴護被告之詞，即不能無疑。
再被告與黃文津均自承其等於案發時係同居之男女朋友，且已論及婚嫁（見偵查卷第六頁反面、第八頁反面；
原審上訴字卷第一四一頁反面、第一四二頁），其為袒護被告而不願供認被告參與本件搶奪犯行，亦無違事理。
至賴秋勉對何政桐是否參與本件搶奪犯行，雖前後供述不一而無足採，但不能因此即謂其堅指被告確參與本件搶奪犯行乙節，並不可信。
原判決對上述不利於被告之證據，未詳予調查究明，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人被訴搶奪罪嫌部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨另略稱：㈠、本件強盜案之被害人蕭溪山於警詢、檢察官偵查中及第一審審理時，已指認被告即係搶走伊一百二十萬元之人，雖其嗣後改稱搶走伊財物者很像被告，但非被告，然從本案發生到歹徒逃逸，僅瞬間之事，歹徒又非只一人，在如此緊急情況下，如何要求蕭溪山能牢記所有歹徒之面貌，況蕭溪山於原審調查時，已供承案發至今已有一段時間，故其已無法再行指認被告，應以其於檢察官偵查及第一審審理時所供，因記憶較清楚而較明確，原審不採用蕭溪山之指述為證，顯與經驗法則有違，自有判決適用法則不當之違法。
㈡、法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之，故證人能於審判期日到場者，應不得於審判期日前訊問之；
且第一次審判期日前之程序處理事項，應由書記官製作筆錄，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第四項、第二百七十六條第一項規定自明。
但原審於行準備程序時，即先訊問證人、被害人，且未於準備程序筆錄中記載法院預料該等證人、被害人不能於審判期日到場之心證理由，就遽採該等證人、被害人之供證資為有利於被告之判斷，亦有判決不適用法則之違誤云云。
惟查：㈠、本件原判決以公訴意旨又略稱：被告與黃文津、蔡孟勳意圖為自己不法之所有，先由被告與蔡孟勳基於強盜犯意之聯絡，分乘兩輛機車各後載不詳姓名年籍之男子一人，於八十五年三月二十八日下午三時許，在台北縣新莊市○○路二五五巷二十之二號前，被告下車展開雙手攔住蕭溪山，再由另一不詳姓名年籍之男子將蕭溪山絆倒，而使蕭溪山不能抗拒，取走蕭溪山甫自銀行提領之現金一百二十萬元，因認被告涉犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之普通盜匪罪嫌等情。
經審理結果以：被告否認有盜匪罪行。
而蕭溪山於警詢時既謂案發當日曾看見被告七次，並指認在警局之被告及蔡孟勳即為劫財之歹徒，但其於檢察官偵查中則表示無法確認蔡孟勳參與，另其於第一審調查時竟改稱：伊於警局係依照片指認被告，且伊未見過被告，搶嫌之臉型雖與被告很像，但身材較高，被告並非搶伊金錢之人云云。
旋又翻異稱：搶嫌看起來很像被告，百分之百是被告云云，前後供述不一。
又蕭溪山於原審審理中仍然無法指認被告，且對其之前所陳矛盾及不一致之處，亦以時間已久、印象已模糊為由，而無法提出合理之說明，自難以蕭溪山記憶不清、解釋不明之陳述為被告本件犯行論斷之依據。
況依蕭溪山所述，其在警局之指認，只看被告照片，並未看到其本人，亦有違指認之程序。
再蕭溪山於警詢時謂：除蔡孟勳以外之另三名嫌犯，年約二十歲左右等語，與被告於本件案發時年紀為三十歲，二者年歲相差甚大。
再蕭溪山於警詢及檢察官偵查中指稱其未看清楚被告及蔡孟勳以外之另二名搶匪，旋於第一審審理時，先已翻異稱：伊有清楚看見四名歹徒之臉孔云云，後再改稱：伊對搶錢之人僅係瞥見云云，前後反覆。
而本件強盜案發生到歹徒逃逸，乃瞬間之事，蕭溪山於匆忙一瞥之際卻能看清楚四名歹徒面孔，亦有違常情。
另蕭溪山於警訊時已明確指認蔡孟勳為搶嫌之一，然其於檢察官偵查時卻又改稱不能確定蔡孟勳參與犯案否，而蔡孟勳被指涉及本部分犯嫌，亦業經檢察官為不起訴處分確定，益證蕭溪山之指認，其真實性頗值懷疑。
且蕭溪山於警詢指被告於行搶前有戴帽子，而於其實施強劫時反未戴帽子，也有悖常理。
故認蕭溪山之指述不得資為論處被告罪行之依據。
另證人林仲穎雖證明其確於上揭時地見一戴鴨舌帽之人劫取蕭溪山之財物，但其所證下手行強之人數及該強劫者有無戴鴨舌帽等情節，與蕭溪山之指述，復不相符，且林仲穎並已指證該劫取蕭溪山財物者並非被告，故林仲穎之證述亦不得作為被告有本部分犯行之補強證據。
此外，亦查無其他積極證據足以認定被告涉有此部分強盜犯行。
乃撤銷第一審變更起訴法條論處被告以連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，搶奪他人之動產罪刑之判決，改判亦諭知被告本部分無罪。
已敘明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
㈡、刑事訴訟法第二百七十三條第四項僅規定依該條第一項準備程序處理之事項，應由書記官製作筆錄，並由到庭之人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，並未規定法院依同法第二百七十六條第一項規定於預料證人不能於審判期日到場，而於審判期日前訊問該證人時，對其如何預料證人不能於審判期日到場之心證或理由，亦應由書記官將之記載於準備程序筆錄。
故原審之準備程序筆錄未記載法院如何預料證人、被害人不能於審判期日到場之心證或理由，即於該準備程序中訊問該等證人、被害人，於法並無不合。
又原審於審判期日已將其於準備程序所訊問之本部分證人林仲穎及被害人蕭溪山供證內容，向被告、其選任辯護人及檢察官提示並告以要旨，予以辯解之機會（見原審上更㈡卷第二一五頁），則原判決採用該等證人、被害人之證述，亦不能認係違法。
上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
檢察官本部分之上訴違背法律上之程式，則應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
Ｃ
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