最高法院刑事-TPSM,93,台上,5460,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四六０號
上訴人 丁○○
乙○○
丙○○
甲○○
右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三二一八、九七五五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人丁○○、乙○○、丙○○、甲○○與呂易儒（業經第一審判處有期徒刑二年確定）五人基於共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利恃以為生而為常業之犯意聯絡，並基於概括之犯意，呂易儒自民國八十四年九月間起，在台南縣永康市○○路二十號一樓開設「聯興汽車商行」（以下簡稱聯興車行，八十四年九月十九日核准登記），名義上經營汽車買賣及汽車貸款業務，實際上則由丁○○出資，而至八十五年五月間止，呂易儒共積欠丁○○有新台幣（下同）三百餘萬元，呂易儒乃同意由丁○○實際經營。

由甲○○擔任會計，乙○○、丙○○二人擔任業務員之行為分擔，兼營汽車高利貸款。

並自八十五年五月間起，另虛設「璋興企業社」（八十五年五月十六日核准登記，掛名負責人為呂易儒）、「加奧服飾精品店」（八十五年七月十一日核准登記，掛名負責人為甲○○）、「司亞服飾精品店」（八十五年八月九日，核准登記掛名負責人為李孟德）、「立亞體育用品社」（八十五年八月二日核准登記，掛名負責人為李孟德）及「左奧體育用品社」（八十五年八月七日核准登記，掛名負責人為甲○○）等五家信用卡特約商店。

利用無實際消費行為之「真刷卡、假消費」的方式，貸放金錢予持有上開行號特約信用卡且急需款項之不特定人。

其營業方式為在中華日報上刊登代辦借款手續之廣告，以０六｜0000000至六號之電話為聯絡，招攬急需現款之張芳章、洪肇清、郭乃元、吳俊德、邱水泳等不特定借款客戶，趁其急迫需用金錢時，以汽車為抵押品辦理借款手續，並向其收取月息十五分與原本顯不相當之重利。

或於客戶實際上並未購物之情況下，以刷卡金額百分之八十七比率，貸放金錢予刷卡之急需現款之客戶，因請款時，發卡銀行會扣除百分之三之手續費，收取月息十分與原本顯不相當之重利。

再據客戶簽具虛偽之簽帳單，登載於其足以證明會計事項發生屬於會計憑證性質之請款單上，持向聯合信用卡處理中心（聯興車行、加奧服飾精品店、立亞體育用品社）及中國信託商業銀行（璋興企業社、司亞服飾精品店、左奧體育用品社）之信用卡特約商店請款。

使聯合信用卡處理中心及中國信託商業銀行如數付款，彼等並以此為常業。

每月獲利約三、四十萬元。

聯興車行、加奧服飾精品店、立亞體育用品社、璋興企業社、司亞服飾精品店、左奧體育用品社總計前後真刷卡假消費之款項為一千九百八十萬九千四百八十元等情。

因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處丁○○、乙○○、丙○○、甲○○共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（丙○○為累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。

依原判決認定之事實，上訴人等趁其客戶急迫需用金錢時，以汽車為抵押品辦理借款手續，並向其收取月息十五分與原本顯不相當之重利；

或於客戶實際上並未購物之情況下，以刷卡金額百分之八十七比率，貸放金錢予刷卡之急需現款之客戶，因請款時，發卡銀行會扣除百分之三之手續費，收取月息十分與原本顯不相當之重利等情。

並未認定客戶以刷卡金額百分之八十五比率，貸放金錢予刷卡之急需現款之客戶。

理由欄內說明「本件係被告等利用無實際消費行為之『真刷卡、假消費』的方式，貸放金錢予持有上開行號特約信用卡且急需款項之不特定人，於客戶實際上並未購物之情況下，以『刷卡金額百分之八十五』或八十七比率，貸放金錢予刷卡之急需現款之客戶，收取月息十五分或十分之與原本顯不相當之重利」等情。

致事實之記載與理由之說明，前後齟齬，自有判決理由矛盾之違法。

㈡原判決認定丁○○、乙○○、丙○○、甲○○與呂易儒五人基於共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利恃以為生而為常業之犯意聯絡，並基於概括之犯意，呂易儒自民國八十四年九月間起，在台南縣永康市○○路二十號一樓開設聯興商行，名義上經營汽車買賣及汽車貸款業務，實際上則由丁○○出資，而至「八十五年五月」間止，呂易儒共積欠丁○○三百餘萬元，呂易儒乃同意由丁○○實際經營等情。

依此一認定之事實，丁○○在八十五年五月以前，僅為出資關係之同謀共同正犯，實際由呂易儒經營該車行之高利貸業務。

惟於理由欄內引用丁○○之調查筆錄自承：伊自「八十五年七月」間全權收取聯興車行之放款時，即知聯興車行有經營地下錢莊等語，及引用聯興車行使用之電話通聯紀錄，說明丁○○至少自「八十五年七月」間起，即有與丙○○、乙○○、甲○○等人共同利用聯興車行經營高利貸之行為（見原判決第六頁第九、十行、第七頁第八、九行）。

事實認定之時間與理由之說明已有不符。

且依理由之說明，丁○○在八十五年七月以前，似未與呂易儒等人共同經營聯興車行之高利貸行為。

實情究竟為何？原判決並未詳加調查審認，於事實欄內為明白認定，難認適法。

㈢判斷檢察官有否起訴，應依起訴書所記載之事實為準，如起訴書已有記載，雖檢察官未引用起訴法條，仍應認已起訴。

本件起訴書記載「丁○○等人連續當場制作不實之客戶向其所設立之上開公司購物簽帳單（會計憑證），交由刷卡借款之客戶簽名，再基於概括之犯意，陸續將此不實之簽帳單及請款單彙送聯合信用卡處理中心請款」等情，似已起訴丁○○等人觸犯商業會計法第七十一條第一款罪嫌。

原判決卻認檢察官未起訴此一部分事實，而認與起訴之常業重利罪部分有方法結果之牽連關係，而併予審判云云，難認允洽。

上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十五 日
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