最高法院刑事-TPSM,93,台上,5464,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四六四號
上 訴 人 甲○○
（現另案在台灣新竹戒治所戒治中）
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第九六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第四五六八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人甲○○明知綽號「阿寶」之不詳姓名成年男子，於民國九十二年一月下旬某日，在桃園縣楊梅鎮○○○街三十三號五樓上訴人租屋處所交付保管之木盒及黑色皮包各一個，其內分別裝有如原判決附表編號一所示可發射子彈之改造玩具手槍三支（含彈匣三個），及如同附表編號二所示之半自動手槍一支（含彈匣一個），暨制式子彈四十九發（其中一發業經上訴人試射使用），均係具有殺傷力之手槍及子彈，竟仍予以收受而藏放於其上開租住處。

嗣於同年三月一日凌晨一時三十分許，上訴人請託不知情之梁振源駕駛自用小貨車前來其租住處為其搬家時，為警在該自用小貨車內查獲如原判決附表編號二之⑴所示之制式手槍一支（含彈匣一個），及如同附表編號二之⑵所示制式子彈（四十九發）其中之十一發。

其後上訴人又於同年月日下午三時許，帶同警方至其同鎮○○路○段一巷六四○弄一二一號之新租屋處，起出如原判決附表編號一之⑴、⑵所示具有殺傷力之改造玩具手槍共三支（含彈匣三個），及如同附表編號二之⑵所示之制式子彈（四十九發）中之三十七發等情。

因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，寄藏手槍（累犯）罪刑。

已敘明右揭事實，業據上訴人於第一審及原審坦承不諱，核與證人莫惠庭證述情節相符，並有如原判決附表編號一、二所示之手槍共四支，及同附表編號二之

⑵所示子彈四十九發其中之四十八發扣案可資佐證。而扣案之手槍及子彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中如原判決附表編號一之⑴所示之改造玩具手槍一支，係以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造，該槍雖因欠缺「locking block 」，致無法擊發口徑９ｍｍ之制式子彈，惟仍可供擊發適用之土製改造子彈使用，認具殺傷力。

如同附表編號一之⑵所示之改造玩具手槍二支，係以仿ＦＮ廠１９１○型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管改造而成，可擊發適用之子彈，具殺傷力。

如同附表編號二之⑴所示之制式手槍一支，係美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製９２ＦＳ型口徑９ｍｍ之制式半自動手槍，可擊發口徑９ｍｍ之制式子彈，亦具殺傷力。

至扣案如同附表編號二之⑵所示之制式子彈四十八發，均係口徑９ｍｍ之制式子彈，經試射四發，均具殺傷力，有該局鑑驗通知書一份及上開槍、彈照片十五張附卷可稽。

又綽號「阿寶」者交付上訴人保管寄藏之子彈共計四十九發，而其中一發業經上訴人試射擊發，惟扣案其餘相同之制式子彈四十八發，經鑑定既均具有殺傷力，堪認上訴人已試射擊發之該發子彈亦具有殺傷力無訛。

至上訴人於檢察官偵查時雖供稱：如原判決附表編號一之⑴、⑵所示之改造玩具手槍三支，係自稱「梁政明」之男子於九十一年十一月十二日，在台六十六號快速道路大溪出口附近所交付；

同附表編號二所示之制式手槍一支及子彈四十九發，係自稱「徐增舜」之男子於九十二年一月間某日在中山高速公路楊梅交流道附近所交付云云。

惟此與上訴人於警詢時所供：伊於九十一年十二月十五日晚上二十時許，在雲林縣員林交流道附近向綽號「大胖」男子以新台幣二十萬元購得手槍一支及子彈十二發云云。

以及於偵查中所陳：上述槍、彈係綽號「阿健」之男子分批交予伊的云云，均有歧異。

且證人徐增舜於檢察官偵詢時否認有交付槍、彈予上訴人之事實，證人莫惠庭於原審調查時亦證稱：伊有見到綽號「阿寶」者同時將上開槍彈交付予上訴人等語。

是上訴人於警詢及偵查中關於扣案槍、彈來源之供述，均有瑕疵，自難遽信。

而其在第一審及原審所供扣案之槍、彈係綽號「阿寶」者一次交付寄藏一節，核與證人莫惠庭證述情節相符，應屬可信；

為其所憑之證據及認定之理由。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡或適用法則不當等違背法令之情形。

上訴意旨略以：原判決未查明綽號「阿寶」者之年齡，遽認其已成年，復未調查上訴人收受槍、彈之目的，究係為他人隱藏保管，抑或為自己防身之用，遽論以寄藏之罪，亦有未合。

再上訴人犯後坦承犯行，態度良好，原審量處有期徒刑八年併科罰金新台幣七十萬元，尚嫌過重，有違比例原則云云。

然查綽號「阿寶」者係將上述槍、彈交付予上訴人寄藏之人，並非與上訴人共同實施本件犯罪，則其究竟已否成年，與上訴人犯罪事實之認定暨其罪名成立及刑責輕重無關。

原判決縱未說明其憑以認定綽號「阿寶」者係成年人之依據，其理由固略欠詳盡，但並不影響於判決之結果；

上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

又上訴人於第一審及原審已供明其係受綽號「阿寶」者之交付保管而寄藏上述槍、彈，則原判決依據上訴人此項自白以及前述各項佐證，而論以寄藏之罪，於法並無不合，難謂有調查未盡之情形。

再者，原判決對於上訴人犯後坦承犯行一節，已於量刑時加以審酌，且所量處之有期徒刑八年併科罰金新台幣七十萬元，並未逾越上訴人所犯之罪之法定本刑，亦無顯然失出或失入之情形。

上訴意旨並未具體指摘原判決量刑究竟有如何違背法令之情形，單純就科刑之輕重為爭執，而漫指有違比例原則云云，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，任意指摘，並就無關判決結果之枝節問題，徒事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
Ｒ