最高法院刑事-TPSM,93,台上,5468,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱六郎律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
押）
右 一 人
選任辯護人 李後政律師
洪紹恒律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十三日第二審判決（九十二年度上重訴字第六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第六一八九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○與綽號「小林」之李鴻典及綽號「劉董」者，共同基於運輸第一級毒品海洛因，及私運管制物品入境之犯意聯絡。

由李鴻典於民國九十二年三月初某日，在大陸地區，將藏有海洛因之蟹黃，交甲○○委請不知情之報關行人員將之運來台灣後，直接送至台北縣新莊巿幸福東路「新順記冷凍製冰廠」，等候甲○○取貨。

復由「劉董」指示乙○○於同年三月十七日十六時，前往新莊市○○路「船老大餐廳」，接運前開海洛因。

乙○○即於同月十五日，通知有犯意聯絡之丙○○，以小客車載其前往「船老大餐廳」勘查地形。

同月十七日十三時許，乙○○、丙○○依「劉董」指示，先至台北市○○○路○段「惠陽超商」前，向一不詳姓名之接應男子拿取新台幣（下同）二十萬元後，將錢置於事先承租之廂型車前座抽屜，旋於「船老大餐廳」外停車場，將該廂型車及二十萬元一併交予甲○○。

乙○○、丙○○則留於該停車場，等候甲○○以該廂型車載運海洛因折返。

甲○○即駕駛該廂型車，前往「新順記冷凍製冰廠」，取得蟹黃二十箱後，從中取出其上註記Ｃ１而夾藏有海洛因之二箱，放置於前揭箱型車。

旋駕駛前揭廂型車，將海洛因運輸至上開「船老大餐廳」停車場，擬將該廂型車及車內海洛因一併交予乙○○時，為調查局人員當場查獲，並於扣得海洛因三十塊及散塊十三小包（合計淨重一萬零六百八十三點一八公克）等情。

因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等共同運輸第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。

原審認乙○○、丙○○亦與甲○○、李鴻典及綽號「劉董」者共犯走私海洛因罪，然依原判決所載，乙○○、丙○○係於台灣地區，受綽號「劉董」者之指示，前往新莊巿五工路「船老大餐廳」接應運輸系爭海洛因。

如何謂乙○○、丙○○就「劉董」等人自大陸地區走私系爭海洛因入境部分，有犯意之聯絡及分擔犯罪行為之實施，原判決理由內並未詳予載述其憑以認定該部分事實之證據及其認定之理由，要屬理由不備。

㈡審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。

甲○○於原審否認有犯罪情事，辯稱：伊於大陸廈門開設新來貿易有限公司，從事農漁產物之出口，兼營報關之仲介。

綽號「小林」之李鴻典找伊稱有一批蟹黃欲從大陸地區進口台灣，請求伊代為辦理出口手續。

伊答應李鴻典之請託，即告訴李鴻典通知大陸地區之貨主，直接將貨交給廣東省深圳巿之阮飛報關行。

當時伊人在廈門，不知貨主交於阮飛報關行之該批蟹黃藏有毒品等情。

並聲請傳訊證人傅孫達予以證明（見原審卷第七０、七一、八八、八九頁）。

究竟甲○○斯項否認犯罪之辯解事項與證據，如何不足採﹖原審並未詳加調查究明，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。

㈢乙○○於法務部調查局北部地區機動工作組，及偵審中陳稱：本件伊係包丙○○之車輛，未給予丙○○其他酬勞，丙○○不知伊欲做何事（見偵字第六一八九號卷第九、六六頁、原審卷第三０三頁）。

丙○○乃以乙○○之前揭供述，作為其並無參與本件犯行之憑據。

究竟乙○○之上揭陳述，如何不足採為有利於丙○○之證據，原審未詳加審酌論述，尚屬理由不備。

㈣依原判決之記載，乙○○於案發當日受「劉董」之指示，前往「船老大餐廳」，向甲○○接運系爭海洛因途中，先至「惠陽超商」前，向一不詳姓名之接應男子拿取二十萬元後，交給甲○○。

又甲○○駕車至「新順記冷凍製冰廠」，載前揭海洛因，駛出「新順記冷凍製冰廠」門口時，搭載陳德生，一起至「船老大餐廳」，為警查獲。

則上述不詳姓名之接應男子及陳德生就乙○○、甲○○等人所為犯行，所擔任之角色如何﹖與乙○○、甲○○等人有無犯意之聯絡及行為之分擔﹖其等究係不知情，抑成立幫助犯或共同正犯關係﹖尚非無疑，仍有入深入研求之必要。

乃原審未詳予調查釐清，亦有調查未盡及理由不備之違誤。

㈤毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。

如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要。

本件第一審判決認扣案之現金六萬二千元，係甲○○運輸第一級毒品所得之報酬，應予宣告沒收，固無不當，惟該現金既已扣案，並無不能沒收之情形（見偵字第六一八九號卷第三九、一二三頁），卻又宣告如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，即屬贅餘。

又既謂扣案之塑膠盒五十七盒、手機四支係供上訴人等所有，供運輸海洛因所用之物，乃未依上開條例第十九條第一項之規定宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。

原判決未予糾正，而予維持，自有未合。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
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