最高法院刑事-TPSM,93,台上,5469,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四六九號
上 訴 人 甲○○
丙○○
送達
號十一
乙○○
灣高雄看守所）
右 一 人
選任辯護人 鍾夢賢律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十日第二審判決（九十三年度上訴字第二七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第八０一０、八四０七、一一０九五、一一五二八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○基於共同製造第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○於民國九十二年三月二十日，以每月薪資新台幣（下同）四萬元之代價，僱用丙○○負責看顧現場及製造安非他命之工作。

二人先於同月二十二日，向不知情之潘興旺承租屏東縣新埤鄉○○段四○八地號土地上之芒果園後，甲○○購買貨櫃屋一只，拖運構置於該芒果園內，充當製造安非他命之廠房，並載運如原判決附表二所示器材置放於上開貨櫃屋內。

同年四月六日，二人復前往屏東萬大橋下之「綠雅圖」社區某民宅內，載運製造安非他命之原料麻黃素（Ephedrine）等物至前開貨櫃屋處後，開始製造安非他命。

嗣於同年四月十日為警查獲，扣得如原判決附表一所示第二級安非他命成品、半成品，及如原判決附表二所示原料及器材。

上訴人乙○○於九十二年三月底某日，與綽號「宋董」之不詳姓名男子，基於共同製造安非他命之犯意聯絡。

由「宋董」提供製造安非他命之原料麻黃素一百公斤予乙○○製造安非他命，約定給予乙○○報酬二百萬元。

而因乙○○製造安非他命未能如願，擔心「宋董」對其不利，遂委由甲○○出面調解。

經甲○○調解後，「宋董」同意再提供製造安非他命之原料麻黃素一百五十公斤予乙○○製造。

乙○○即在不知情之邱垂武所有屏東縣萬巒鄉○○段四十之三地號土地上搭建鐵皮屋，作為製造安非他命之用。

並購買如原判決附表四所示製造安非他命所需之化學原料及器材，置放於上開鐵皮屋內。

且委託甲○○幫其找人安裝該鐵皮屋之水電，同時替其購置如原判決附表四所示之冰箱、高壓鋼瓶等器材。

甲○○、丙○○均明知乙○○委託甲○○辦理上述事項係為供製造安非他命之用，乃基於幫助乙○○製造安非他命之犯意。

由甲○○指示丙○○於同年三月底某日，載運如前揭附表四所示之冰箱二台至上開鐵皮屋；

復於同年四月初某日，指示丙○○前往該處安裝水電及載送該附表四所示之高壓鋼瓶四支等器材。

其後，乙○○即開始在前述鐵皮屋內製造安非他命。

先將原料麻黃素與氯仿混和浸泡約三十至四十分鐘後，加入強酸使其產生化學反應變化，再放入高壓鋼瓶打氫氣，然後將高壓鋼瓶放至搖動機搖晃約七十分鐘，倒出後用快速爐煮沸，再倒出過濾並放入冰箱等候結晶後，放入脫水機脫水，之後即可形成安非他命成品。

嗣於同年五月七日為警查獲，扣得前揭附表三所示之安非他命半成品，及上開附表四所示原料及器材等情。

因而維持第一審論處甲○○、丙○○共同製造第二級毒品，及幫助製造第二級毒品（甲○○為累犯），暨乙○○共同製造第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠連續犯係以行為人基於概括之犯意，連續數行為而觸犯同一罪名為成立要件。

行為人如係基於概括之犯意，先後數行為犯同一罪名，不論係正犯、幫助犯或教唆犯，因其犯罪之基本構成要件相同，自應成立連續犯。

原判決以甲○○、丙○○所犯前揭製造第二級毒品罪，與幫助製造第二級毒品罪之間，「罪名不同」；

及甲○○所為前開製造第二級毒品犯行，與台灣屏東地方法院檢察署移送併辦之教唆郭福民製造第二級毒品部分，其「構成要件不同」，而推論各該行為之間，無從成立連續犯，尚難認適法（見原判決第二八頁第一行、第三四頁第三至七行）。

㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。

原判決事實欄記載乙○○於九十二年四月初，開始在前揭鐵皮屋內製造安非他命。

先將原料麻黃素與氯仿混和浸泡約三十至四十分鐘後，加入強酸使其產生化學反應變化，再放入高壓鋼瓶打氫氣，然後將高壓鋼瓶放至搖動機搖晃約七十分鐘，倒出後用快速爐煮沸，再倒出過濾並放入冰箱等候「結晶」後，放入脫水機脫水，之後即可形成安非他命「成品」（見原判決第四頁第七至十二行。

復於理由內載述有關安非他命之製造過程，分為前段、中段、後段三階段。

第一階段將麻黃素經催化、脫水、風乾，並加入化學藥劑，製成氫假麻黃素。

第二階段將氫假麻黃素加氫氣反應成滷水加以攪拌，再以強酸強鹼中和調整ＰＨ值後，過濾雜質，再煮沸放涼置入冰箱結晶。

第三階段將結晶撈出，加入活性炭煮沸、脫色後，置入冰箱冷藏形成「結晶成品」，「即為安非他命」（見原判決第二二頁第八至十五行）。

意謂製造安非他命之過程，於製為「結晶成品」後，始屬「安非他命」，而為既遂。

然理由內另敘述安非他命之製造過程，以麻黃素為原料，經化學反應後，「含有安非他命之成分及分子結構」時，即屬安非他命製造行為之既遂，其形成「結晶半成品」、「液態半成品」，均屬製造安非他命既遂（見原判決第二三頁第十五行至第二四頁第三行）。

據此以觀，原判決有理由與理由，理由與事實矛盾之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又台灣屏東地方法院檢察署以甲○○另有連續製造第二級毒品，而移送併辦部分（九十三年度偵字第四０四四號），案經發回，應併注意，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
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