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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四九七號
上 訴 人 丙○○原名黃
（另案台灣彰化監獄彰化分監執行中）
選任辯護人 吳天富律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐曉萍律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月十一日第二審判決（九十三年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第七六二六、七六二七、八八七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人丙○○（原名黃明輝）曾因竊盜及違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣彰化地方法院判處有期徒刑十月、三月、七月，定應執行刑有期徒刑一年六月確定，於民國九十年六月五日執行完畢。
上訴人甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經台灣彰化地方法院判處有期徒刑一年七月，併科罰金新台幣（下同）六萬元及有期徒刑一年三月併科罰金四萬元，定應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金九萬元確定，於九十年二月二十日縮短刑期假釋出監，九十年十一月八日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。
丙○○、甲○○與上訴人乙○○三人為牟不法利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，或由丙○○與甲○○共同，或由丙○○與乙○○共同，以丙○○（起訴書誤載為甲○○）之0000000000號行動電話門號及國際牌ＧＤ７５型行動電話一支（門號0000000000號），或甲○○之諾基亞牌三三一０型行動電話一支（含0000000000門號ＳＩＭ卡乙枚），或乙○○之0000000000號行動電話門號作為販毒之聯絡工具，連續為下列犯行：（一）自九十一年七月某日起，至同年九月三十日止，洪國恭以其使用0000000000號之行動電話，撥打丙○○事先提供號碼之0000000000號或0000000000號行動電話門號或乙○○事先提供號碼之0000000000號行動電話門號，與丙○○、乙○○聯絡，談妥購買海洛因之金額、數量，並約定交易時間及地點後，丙○○、乙○○即基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，推由丙○○出面七次，乙○○出面三次，前往約定之地點即彰化縣大城鄉「大城生鮮超市」前、同鄉○○村○○路之「永光國小」前、同鄉○○村○○路五號甲○○住處（亦即丙○○居處，丙○○、甲○○同住於甲○○住處）、彰化縣二林鎮「金城賓館」前、「彰化基督教醫院二林分院」前等處，以一手交錢，一手交貨之方式，以每包一千元之價格，每次各乙包，連續販賣第一級毒品海洛因予洪國恭本人，或受洪國恭委託代洪國恭向丙○○購買海洛因並代為取貨之蔡英意，共計十次，丙○○、乙○○因而得款共計一萬元。
（二）自同年六、七月間某日起，至同年十月初某日止，吳錫興以其0000000000號行動電話與丙○○之0000000000號行動電話門號或乙○○之0000000000號行動電話門號，與丙○○、乙○○聯絡，談妥購買海洛因之金額、數量，約定交易時間、地點後，或由乙○○駕車搭載丙○○或由丙○○單獨一人前往約定地點即彰化縣二林鎮「金城賓館」前、「彰化基督教醫院二林分院」前、大城鄉潭墘村旁之「輾米店」前，以一手交錢一手交貨之方式，以每包一千元之價格，每次各乙包，連續販賣第一級毒品海洛因予吳錫興，共計五次，丙○○、乙○○因而得款共五千元。
（三）自九十一年九月間某日起，至同年十月二十九日下午某時止，陳金成以其行動電話撥打前開丙○○之0000000000號門號或甲○○之0000000000號行動電話門號，聯絡談妥購買海洛因之金額、數量，約定交易時間、地點後，丙○○、甲○○即基於共同牟利犯意，推由甲○○出面前往約定地點即彰化縣大城鄉○○○區○路邊、「彰化基督教醫院二林分院」等處所，以一手交錢一手交貨之方式，以每包一千元之價格，每次各乙包，連續販賣第一級毒品海洛因予陳金成，共計五次，丙○○、甲○○因而得款共計五千元。
計丙○○販賣第一級毒品海洛因予洪國恭、吳錫興、陳金成所得共二萬元（其中一萬五千元為丙○○與乙○○共同取得，五千元為丙○○與甲○○共同取得）。
丙○○又單獨承接前開概括犯意，自九十一年六月初某日起，迄同年十月二十九日止，在甲○○前揭住處或彰化縣境內某處，以每包一千元之價格，每次各乙包，連續販賣第一級毒品海洛因予乙○○，共計三次。
計丙○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯罪所得共計三千元。
又甲○○另基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意聯絡，或單獨，或與丙○○共同，連續為下列犯行：（一）於九十一年七月間某日，吳錫興以其使用0000000000號行動電話撥打甲○○住處電話與甲○○聯絡，談妥購買安非他命之金額、數量及約定交易時間、地點後，即由甲○○單獨前往其住處附近之「永光國小」前，以一手交錢一手交貨之方式，以一包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予吳錫興一次。
（二）於九十一年九月間某日，洪國恭撥打丙○○之0000000000號行動電話門號與丙○○聯絡，談妥購買安非他命之金額、數量，約定交易時間及地點後，洪國恭即依約定前往彰化縣大城鄉○○村○○路五號甲○○住處，欲向丙○○購買安非他命，適丙○○外出，與丙○○有共同犯意聯絡之甲○○即承前販賣安非他命牟利之概括犯意，拿出安非他命乙包，並以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予洪國恭一次。
計甲○○販賣第二級毒品安非他命予洪國恭、吳錫興之犯罪所得共二千元（其中一千元為甲○○與丙○○共同取得）。
嗣於九十一年十月三十一日二十時四十五分許，經警持搜索票在甲○○前揭住處查獲，逮捕丙○○、甲○○，並扣得丙○○所持有供前開犯罪所用之行動電話易付卡一張（門號0000000000）及國際牌ＧＤ７５型行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡乙枚）、甲○○所持有供前開犯罪所用之諾基亞牌三三一０型行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡乙枚）。
及與本案無關屬丙○○、甲○○分供本身施用之第一級毒品海洛因各乙包（毛重分別為０‧二公克、０‧四公克，其中乙包驗餘淨重０‧０六公克）及丙○○所有諾基亞牌三三一０型行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡乙枚）、甲○○之諾基亞牌三三一０型行動電話一支（內含門號0000000000號之ＳＩＭ卡乙枚）及款項十一萬二千二百元等情，因而撤銷第一審關於丙○○部分及甲○○違反毒品危害防制條例、乙○○販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處丙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，均累犯及共同連續販賣第二級毒品，均累犯，乙○○共同連續販賣第一級毒品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人丙○○、甲○○、乙○○三人（下稱上訴人三人）前揭共同連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，主要係依憑證人洪國恭、吳錫興、陳金成於警訊及檢察官偵查中及代洪國恭購貨之蔡英意於偵查中及於第一審法院之供證為其證據。
然倘認證人洪國恭於檢察官偵查中供稱：伊向乙○○購買海洛因三、四次，向丙○○購買海洛因七、八次，均係分別打電話向乙○○、丙○○聯絡，約定購買價款及交貨地點，一手交錢，一手交貨等語（見偵字第七六二六號偵查卷第一三六頁背面至第一三九頁）為真實，則依洪國恭所述之事實，其似係分別向丙○○、乙○○購買海洛因毒品，丙○○、乙○○二人間並無犯意聯絡及行為分擔之事實，洪國恭似亦無委由蔡英意向丙○○、乙○○購買海洛因之情事。
又證人吳錫興於檢察官偵查中及於第一審法院均供稱：伊係向綽號「紅龜」之黃明輝（即丙○○之原名）購買五、六次海洛因，未向乙○○購買等語（見同上偵查卷第一七一頁背面至第一七二頁背面、第一審訴字卷第一六五頁），倘認該供述實在，則丙○○出售海洛因毒品予吳錫興之事，乙○○是否確有參與該部分共同販賣海洛因之犯行，即非無疑。
又倘認陳金成於檢察官偵查中供稱伊向綽號「白面」者（指甲○○）購買海洛因，係由伊以自己之行動電話，撥打電話與「白面」者聯絡，約定時間、地點，一手交錢、一手交貨等語（見偵字第八八七六號偵查卷第三十一頁至第三十二頁）為實在，則甲○○於販賣海洛因予陳金成時，丙○○是否有參與共同販賣之事實，亦有疑問。
究竟實情如何？以及蔡英意於偵審中供稱：伊曾幫洪國恭向丙○○、乙○○購買海洛因毒品等語，究有無其他證據足資佐證？均仍欠明瞭。
原審未審酌上揭有利於上訴人三人之事證，並調查其他相關證據，憑以釐清事實，徒憑證人蔡英意於偵審中之片面指證、證人洪國恭、吳錫興、陳金成於警訊所為含糊籠統之陳述，及丙○○、甲○○曾使用對方行動電話與購買海洛因之買受人聯絡等證據，論定上訴人三人有為如原判決事實欄所載之共同連續販賣第一級毒品犯行，尚嫌速斷，併有查證未盡及判決理由尚欠完備之違法。
㈡原判決認定甲○○、丙○○於九十一年九月間，以一千元之價格共同販賣安非他命一包予洪國恭之事實，係依憑證人洪國恭於警訊及於檢察官偵查中之供證為其主要證據。
然洪國恭於檢察官偵查中係供稱：丙○○與甲○○同住一處，九十一年九月間，伊去甲○○住宅，丙○○不在，伊拿一千元給甲○○，甲○○拿一包安非他命給伊等語（見偵字第七六二六號偵查卷第一三八頁），甲○○於第一審法院亦供稱：洪國恭問伊哪裏可以買安非他命，伊即把本來自己要施用的先給洪國恭等語（見第一審訴字卷第一００頁），倘認洪國恭、甲○○上開供述實在，則似難認甲○○該次出售安非他命予洪國恭之行為，丙○○有參與共同販賣之事實。
究竟該次販賣安非他命給洪國恭者，係甲○○一人，抑係甲○○、丙○○二人？原審未予詳查審酌，遽憑洪國恭於警訊時所為含糊籠統之供述（供稱曾向「俊宏」及「阿輝」（即丙○○之綽號）買過海洛因及安非他命約二十餘次等語），認定丙○○及甲○○有於九十一年九月間共同販賣安非他命予洪國恭之犯行，同有查證未盡及判決理由不備之違法。
上訴人三人執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
原判決對於上訴人三人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ｑ
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