設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四九八號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年
十二月四日第二審判決（九十年度少連上訴字第八九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第二四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○（即甲○○，於本件犯罪後改名）曾犯業務過失致人於死、違反毒品危害防制條例、重利等罪（均不構成累犯），詎仍不思悔改，與吳○興（本件犯行為其前案即台灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第五九號妨害風化案件之確定判決效力所及，業經檢察官為不起訴處分）共同基於意圖營利之概括犯意，自民國八十九年一月五日起，由吳○興於宜蘭市○○路○○○號七樓之一租屋作為應召站並負責安排小姐，上訴人則出資新台幣（下同）十五萬元，再由吳○興在中國時報上刊登「徵飯店服務小姐、日領、供膳宿」廣告以及散布其上繪有美女圖並載有「美女ＱＱ、校園美女、服務親切、賓至如歸」等足以引誘、暗示使人為性交易之訊息，復提供行動電話○○○○○○○○○○號作為聯絡工具，由上訴人及吳○興共同駕車接送小姐至不特定地點與他人為性行為，小姐每次接客收費四千元，所得由上訴人及吳○興抽取一千八百元圖利，餘歸各該應召小姐分得，並以此為常業，恃以維生。
迄八十九年一月十四日下午四時三十分許，上訴人駕駛車輛搭載吳○興與未滿十八歲之少女尤○○（七十二年四月十六日生、姓名詳卷）至宜蘭縣羅東鎮○○路○○○號欲與事先約定進行性交易之男客見面時，即為警查獲，致性交易未遂，並當場扣得帳冊一本（內附有中國時報分類廣告費收據一紙）、廣告名片一盒，上訴人與吳○興共計獲利一萬二千九百元等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。
原判決主文認定上訴人係共同犯「意圖營利媒介，使未滿十八歲之人為性交易未遂」，理由欄則謂上訴人「基於前述常業之意思，於八十九年一月十四日意圖營利媒介未滿十八歲之尤○○與他人為性交易未遂，核被告林天財所為，係犯……兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第六項意圖營利而以引誘、媒介使未滿十八歲之人為性交易未遂罪」（原判決第六頁第五行起），並從一重之該罪處斷（同頁第十一行），然上訴人果係「基於前述常業之意思」，續有「八十九年一月十四日」犯行，該「八十九年一月十四日」犯行似亦應論以常業之罪，乃原判決主文及其後之理由竟論以非常業之罪，其認定前後兩歧，已有判決理由矛盾之違法。
㈡兒童及少年性交易防制條例第二十九條所稱「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介或暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，係指所散布、播送或刊登訊息之內容，在客觀上具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者而言。
而是否具有上開效果，應依社會一般人之標準，作為判斷之依據。
苟該訊息之內容尚不足以使一般人在客觀上產生上開聯想，或具有引誘、媒介、暗示或促使一般人為性交易之效果者，即不能遽依上開罪名論擬。
原判決雖以「由吳○興在中國時報上刊登『徵飯店服務小姐、日領、供膳宿』廣告以及散布其上繪有美女圖並載有『美女ＱＱ、校園美女、服務親切、賓至如歸』等足以引誘、暗示使人為性交易之訊息」部分，「被告多次刊登報紙廣告……引誘女子與他人性交易……有卷附八十九年一月六日中國時報分類廣告乙則……可證（見第一審卷第八八頁）係犯同上條例第二十九條之罪」（事實欄第二頁第三行起、第六頁倒數第六行起），然上訴人所「散布」之標的為何？究為廣告或名片？事實欄未予認定，致事實不明。
又其在中國時報刊登之廣告內容果為「徵飯店服務小姐、日領、供膳宿」，該部分文詞、用語如何認定足以暗示、媒介、「引誘女子與他人性交易」而與上開條例第二十九條之要件相符？原判決就此未予說明即遽論上訴人上開之罪，難謂適法。
㈢刑法第三十八條第一項第二款規定「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，以屬於犯人者為限，始得沒收之。
原判決理由就「扣案之帳冊一本、名片一盒」，以「係屬供犯罪所用之物，且分別為被告及共犯吳○興所有……爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之」，惟事實欄就該物品係屬何人所有、是否供犯罪所用或預備之物，未予認定記載，且原判決認定上訴人與共犯共獲利一萬二千九百元，此部分有無沒收之問題？原判決未予認定說明，併有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
Ｖ
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