最高法院刑事-TPSM,93,台上,5550,20041021

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五五０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名黃
乙○○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵續字第二０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○之父黃宗漢於民國七十八年三月間，向祭祀公業劉元振之管理人劉阿松，承租該祭祀公業所有坐落新竹縣關西鎮○○○段三三五、三三六、三四三之六地號三筆旱地，該三筆土地及另一筆祭祀公業所有坐落同段第三四三之七地號林地，均係山坡地保育區農牧用地，詎被告二人竟基於共同犯意聯絡，於八十六年下半年，乘該祭祀公業派下員散居各地不易察覺之際，未經目的事業主管機關核准，亦未得祭祀公業同意，擅自在上開土地上開挖整地闢建道路，嚴重破壞地形，變更為非農業使用，致生水土流失，影響附近農業生產環境。

案經告訴人劉家錦告訴偵辦，因認被告二人均涉犯水土保持法第三十二條第一項、山坡地保育利用條例第三十四條第一項罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告二人犯罪，因而撤銷第一審就該部分所為科刑之判決，改判為被告二人均無罪之諭知。

固非無見。

惟查：原判決於理由內係以水土保持法第三十三條第三項前段及山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之罪，均以致生水土流失為其要件，係屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

本件並無證據證明被告二人所為已產生實害，告訴人所提出上開土地之會勘紀錄雖記載「土壤流失嚴重，到處土石鬆動，裂痕多處」，而新竹縣關西鎮公所函僅記載「恐崩坍影響居民生命」，但本件自八十六年迄今，歷經多次夏季颱風，告訴人仍無法提出何人受有實害之紀錄，因認被告二人所為與上開二罪名之構成要件並不相符，而為有利於彼二人之判斷（見原判決第十三頁）。

然依新竹縣關西鎮公所於八十七年四月二十七日會同劉元振祭祀公業代表會勘上開四筆山坡地，其會勘紀錄之會勘結果欄所載，該四筆土地「經開發後，大雨後導致地表岩石裸露，且土壤流失嚴重，到處土石鬆動，造成鄰近居民生活工作不便，招致鄰近居民多次抗議」等語。

此並經證人即當時任職關西鎮公所負責承辦該項業務之周甄屏於原審更審前調查時到庭結證屬實（見第六四八五號偵卷第十六頁、原審上訴卷第五十七頁）。

如果無訛，則被告二人未擬具水土保持計畫，在上開山坡地開挖整地之行為，既已造成其土石嚴重流失、鬆動，其結果復致影響附近居民之生活及工作，能否謂尚未有水土流失之具體「實害」產生？實非無疑。

觀諸新竹縣關西鎮公所就上開四筆土地是否優先列入災害復建工程案，於八十七年五月十一日致函告訴人，其說明欄亦指稱該土地開發造成岩石裸露，土壤流失，應責由開發施工單位負責等語（見原審更㈠卷第七十頁），似亦認其土石流失已造成災害，否則何有施以災害復建必要？此與被告二人之行為是否已致生水土流失之具體實害，乃致影響於渠等本件犯罪成否之判斷，基於公平正義之維護，自有深入詳查必要。

原審對之未詳加調查審認，遽以上情為有利於被告二人之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
Ａ